НПК КПК 2012 (остаточна)


УДК 343.13(477 )(094.4+094.58) ББК 67.9(4Укр)411 -3
Авторський колектив:
Гончаренко В. Г. - гл. 22, 23, 27, розділ XI; Нор В. Т. гл. I, 2; Шумило М. С. - гл. 4, 21 (у співавторстві з P.M. Шехавцовим); Бояров В. Ї. - гл. 11, 12, 13, 14, 44; Варфоломеева Т. В. іл. 5, 10, розділ X; Гончаренко С. В. гл. 6, розділ VI); Гора !. В. - гл. 19; Громова М. § 1 гл. 28; Когутич I. I. - гл. 25, 29; Колесник В. А. - гл. 20; Кудінов С. О. - гл. 41; Легких К. В. - гл. 32; Лобойко Л. М. гл. 7, 8, 37, 38; Мітенко С. М. - гл. 33; Письменний Д. П. - гл. 24, 30, 39; Попелюшко В. О. гл. 9, 18, розділ VIII; Пушкар П. В. гл. 35; Рожнова В. В. гл. 46; Савииький Д. О. гл. 45; Сердюк В. В. - гл. 42, 43; Сисоснко Г. I. § 2 і 3 гл. 28; Тищенко С. Ф. - гл. 40; Удалова Л. Д. - гл. 15, 16, 17; Шехавцов Р. М. - гл. 21 (у співавторстві з М.Г. Шумилом); Шибіко В. П. - гл. 3; Японська О. Г. - гл. 26, 31, 34, 36.
Рецензенти:
Аленін Ю.П» - доктор юридичних наук, професор (Національний університет «Одеська юридична академія»)
Костицький М.В. - доктор юридичних наук, професор, академік ПЛІІрНУ (Національний університет внутрішніх справ)
Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар /
За загальною редакцією професорів В.Г. Гончаренка, В/Г. Нора, М.С. Шумила.
К.: Юстініан, 2012. - 1224 с.
ISBN 978-966-8257-89-6
У Коментарі детально роз’яснюються норми чинного Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням норм Конституції України, інших законодавчих ак- їів, міжнародно-правових документів, рішені» Конотаційного Суду України, (Європейського суду з прав людини, роз’яснень, що міаип.оі в постановах Пленуму Верховного Суду України та Вищих спеціалізованих судів, вітчизняних наукових докірип.
Видання розраховане на суддів, прокурорів, адвокатів, слідчих, викладачів і студентів юридичних навчальних закладів, громадян, які цікавляїься пніапиями правосуддя.
Книга виходить ш підтримки адвокатської компанії «Юридичні традиції»
ISBN 978-966-8257-89-6Ы.К 67.9(4Укр)411-3
(о Колектив авторів, 2012 © Видавництво «Юстініан», 2012
АВТОРИГончаренко Владлен Гнатович - академік НАПрНУ, завідувач кафедри Академії адвокатури України, д-р юрид. наук, професор
Hop Василь Тимофійович - академік НАПрНУ, завідувач кафедри Львівського національного університету імені Івана Франка, д-р юрид. наук, професор
Шумило Микола Єгорович - професор кафедри Київського національного університету імені Тараса Шевченка, д-р юрид. наук, професор
Бояров Віктор Іванович - професор кафедри Академії адвокатури України, канд. юрид. наук, доцент
Варфоломеева Тетяна Вікторівна - член-кор. НАПрНУ, ректор Академії адвокатури України, д-р юрид. наук
Гончаренко Сергій Владленович - завідувач кафедри Академії адвокатури України, канд. юрид. наук, доцент
Гора Ірина Віталіївна - професор кафедри Національної академії СБУ, д-р юрид. наук, доцент
Громова Марина Євгеніївна - доцент кафедри Академії адвокатури України, канд. юрид. наук
Когутич Іван Іванович - професор кафедри Львівського національного університету імені Івана Франка, д-р юрид. наук, професор
Колесник Валерій Аркадійович - професор кафедри Національної академії СБУ, д-р юрид. наук, професор
Кудінов Сергій Олександрович - завідувач кафедри Інституту підготовки юридичних кадрів для СБУ Національного університету «Харківська юридична академія» імені Ярослава Мудрого, канд. юрид. наук, доцент
Легких Кирило Вікторович - доцент кафедри Академії адвокатури України, канд. юрид. наук
Лобойко Леонід Миколайович - професор кафедри Донецького юридичного інституту МВС України, д-р юрид. наук, професор
Міщенко Станіслав Миколайович - заступник голови Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ
Письменний Дмитро Петрович - професор кафедри Національної академії внутрішніх справ, канд. юрид. наук, доцент
Попелюшко Василь Олександрович - директор інституту права імені
І.Малиновського Національного університету «Острозька академія», д-р юрид. наук, професор
Пушкар Павло Валентинович - старший юрист Секрет аріату Європейського суду з прав людини, канд. юрид. наук
Рожнова Вікторія Василівна - професор кафедри Національної академії
внутрішніх справ, канд. юрид. наук, доцент
Савицький Дмитро Олександрович - заступник начальника кафедри І І.пноіміп.пої академії внутрішніх справ, канд. юрид. наук, доцент
Сердюк Валентин Васильович - заступник керівника апарату Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, д-р юрид. наук, професор
Сисоснко Григорій Іванович - доцент кафедри Академії адвокатури України, канд. юрид. наук, доцент
Тищенко Свген Федорович - доцент кафедри Національної академії внутрішніх справ, канд. юрид. наук, доцент
Удалова Лариса Давидівна - начальник кафедри І Іаціоналиюї академії внутрішніх справ, д-р юрид. наук, професор
Шехавцов Руслан Миколайович - доцент кафедри Луганською державного університету внутрішніх справ імені [і.О. Дидорснка, канд. юрид. наук, доцент
Шибіко Василь Петрович - професор кафедри Київського національного університету імені Тараса Шевченка, канд. юрид. паук, професор
Яновська Олександра Григорівна професор кафедри Національної академії внут рішніх справ, д-р юрид. наук, доцент
ПЕРЕДМОВА
Україна, врешті-решт, одержала довгоочікуваний, вкрай необхідний і правильно названий Кримінальний процесуальний кодекс. Його наукова концепція, логіка побудови і нормативний зміст повинні забезпечити справедливе й ефективне кримінальне судочинство з теоретично зрілими правами та обов’язками його учасників і етичними процедурами дійсно рівноправного, змагального, неупередженого й диспозитивного здійснення судової функції влади народу.
Новий Кодекс утверджує чітку концепцію забезпечення максимально ефективного захисту матеріального кримінального права шляхом швидкого, повного й неупередженого здійснення кримінального провадження в усіх випадках виявлення кримінальних правопорушень, обумовлюючи таким чином реальну та дієву охорону прав і законних інтересів учасників кримінального провадження, а також інших громадян, суспільства й держави загалом.
Значною перевагою Кодексу с унормування дійсної рівності сторін у змагальному процесі, причому в порівнянні з минулим процесуальним законодавством відчутно розширено права адвоката, зміцнено гарантії їх реалізації та зменшено обсяг прав прокурора, тобто функції обвинувачення й захисту стали переважно врівноваженими, що зміцнює разом з іншими факторами можливість суду неупереджено розглядати справи та приймати виважені й справедливі рішення. При цьому принципово в сенсі забезпечення неупередженого судочинства і захисту прав, свобод та законних інтересів особи зростає контрольна функція суду на досудовому етапі провадження.
Завершеності, доступності й ефективності кримінальному судочинству додають конструктивні і логічні новели, зокрема, зміцнення законності провадження та збереження доктрини непорушності прав і свобод особи введенням процесуальної фігури слідчого судді, ліквідація інституту повернення судом справи для додаткового розслідування, трансформація стадії порушення кримінальної справи в спрощену процедуру початку розслідування справ про кримінальні правопорушення, реалізація конституційної вимоги про утворення й процедуру діяльності суду присяжних, лібералізація заходів процесуального примусу, введення прогресивного кримінального провадження на підставі угод про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим і прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості, забезпечення заходів щодо охорони державної таємниці під час кримінального провадження, упорядкування міжнародного співробітництва у галузі кримінального провадження та багато інших удосконалень змістового й редакційного характеру.
Цілком зрозуміло, що такий важливий юридичний документ, яким є Кримінальний процесуальний кодекс України, котрий має щоденно і дуже активно застосовуватись великою армією юристів-професіоналів та багатьма зацікавленими особами, погребує чітко спрямованого на практику наукового коментаря, щоб зробити його використання зрозумілим й ефективним, особливо з урахуванням теоретичної складності окремих положень Кодексу, деякого впливу
застарілих процесуальних постулатів та наявності низки формулювань і визначень, які вимагають оціночних суджень.
Авторський колектив, розуміючи всю відповідальність поставленого перед ним завдання, доклав усіх зусиль для підготовки повного й доступного твору, що, сподіваємось, буде корисним у нелегкій правозастосовній діяльності суддів, прокурорів, адвокатів, слідчих, стане у пригоді викладачам, студентам, аспірантам юридичних навчальних закладів. З великою подякою будуть сприйняті авторами критичні зауваження і конструктивні побажання вимогливого й доброзичливого читача.
Особливу подяку висловлюємо менеджеру видавничого інформаційно- навчального комплексу Академії адвокатури України Вірі Олександрівні Гіав- ловій за величезну допомогу в технічному впорядкуванні рукопису Коментаря та виконавчому директору видавництва «Юстініан» Олені Олексіївні Осмолов- ській за визначну роль, яку вона відіграла, щоб наш твір побачив світ.
ЗМІСТ
TOC \o "1-5" \h \z Передмова5
Розділ І. Загальні положення11Глава 1. Кримінальне процесуальне законодавство України та сфера
його дії11
Глава 2. Засади кримінального провадження38
Глава 3. Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження108
§ 1. Суд і підсудність108
§ 2. Сторона обвинувачення119
§ 3. Сторона захисту133
§ 4. Потерпілий і його представники169
§ 5. Інші учасники кримінального провадження183
§ 6. Відводи211
Глава 4. Докази і доказування223
§ 1. Поняття доказів, належність та допустимість при
визнанні відомостей доказами223
§ 2. Доказування 241
§ 3. Показання256
§ 4. Речові докази і документи265
§ 5. Висновок експерта274
Іііава 5. Фіксування кримінального провадження.
Процесуальні рішення282
1 лава 6. Повідомлення 300
І лава 7. Процесуальні строки305
І'лава 8. Процесуальні витрати311
І лава 9. Відшкодування (компенсація) шкоди у кримінальному
провадженні, цивільний позов320
Розділ II. Заходи забезпечення кримінального провадження335
Глава 10. Заходи забезпечення кримінального провадження і підстави
їх застосування 335
І лава 11. Виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід339
І лава 12. Накладення грошового стягнення351
І лава 13. Тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом .355
І лава 14. Відсторонення від посади363
Глава 15. Тимчасовий доступ до речей і документів369
Глива 16. Тимчасове вилучення майна382
Гнана 17. Арешт майна386
І лави 18. Запобіжні заходи, затримання особи401
§ 1. Запобіжні заходи, затримання особи на підставі ухвали
слідчого судді, суду401
§ 2. Затримання особи без ухвали слідчого судді, суду452
Розділ III. Досудове розслідування463
Глава 19. Загальні положення досудового розслідування463
Глава 20. Слідчі (розшукові) дії481
Глава 21. Негласні слідчі (розшукові) дії553
§ 1. Загальні положення про негласні слідчі (розшукові) дії ..553
§ 2. Втручання у приватне спілкування571
§ 3. Інші види негласних слідчих (розшукових) дій586
Глава 22. Повідомлення про підозру603
Глава 23. Зупинення досудового розслідування611
Глава 24. Закінчення досудового розслідування. Продовження строку
досудового розслідування617
§ 1. Форми закінчення досудового розслідування 617
§ 2. Звільнення особи від кримінальної відповідальності 620
§ 3. Звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів
медичного або виховного характеру626
§ 4. Продовження строку досудового розслідування 632
Глава 25. Особливості досудового розслідування кримінальних
проступків637
Глава 26. Оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового
розслідування645
§ 1. Оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового
розслідування645
§ 2. Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового
розслідування 658
§ 3. Оскарження слідчим рішень, дій чи бездіяльності
прокурора661
Розділ IV. Судове провадження у першій інстанції666
Глава 27. Підготовче провадження666
Глава 28. Судовий розгляд674
§ 1. Загальні положення судового розгляду674
§ 2. Межі судового розгляду707
§ 3. Процедура судового розгляду715
Глава 29. Судові рішення768
Глава ЗО. Особливі порядки провадження в суді першої інстанції802
§ 1. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків ...802
§ 2. Провадження в суді присяжних805
Розділ V. Судове провадження з перегляду судових рішень817
Глава 31. Провадження в суді апеляційної інстанції817
Глава 32. Провадження в суді касаційної інстанції879
Глава 33. Провадження у Верховному Суді України 911
Глава 34. Провадження за нововиявленими обставинами 944
Розділ VI. Особливі порядки кримінального провадження 962
Глава 35. Кримінальне провадження на підставі угод 962
Глава 36. Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення ... 988
Глава 37. Кримінальне провадження щодо окремої категорії осіб 995
Глава 38. Кримінальне провадження щодо неповнолітніх 1002
§ 1. Загальні правила кримінального провадження щодо
неповнолітніх 1002
§ 2. Застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх, які не досягни віку кримінальної відповідальності.. 1018 Глава 39. Кримінальне провадження щодо застосування примусових
заходів медичного характеру 1026
Глава 40. Кримінальне провадження, яке містить відомості,
що становлять державну таємницю 1042
Глава 41. Кримінальне провадження на території дипломатичних представництв, консульських установ України, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні 1048
Розділ VII. Відновлення втрачених матеріалів кримінального
TOC \o "1-5" \h \z провадження 1056
Розділ VIII. Виконання судових рішень.■ 1063
Розділ IX. Міжнародне співробітництво під час кримінальною провадження.1086
Глава 42. Загальні засади міжнародного співробітництва1086
Глава 43. Міжнародна правова допомога при проведенні
процесуальних дій1098
І лапа 44. Видача осіб, які вчинили кримінальне правопорушення
(екстрадиція)1119
І лапа 45. Кримінальне провадження у порядку перейняття 1151
І лава 46. Визнання та виконання вироків судів іноземних держав
і а передача засуджених осіб1163
Роїділ X. Прикінцеві положення 1191
Роїніл XI. Перехідні положення 1192
і.іміи Україні і «І Іро внесення змін до деяких законодавчих актів
N і | >. 111111 \ ііГязку з приііняітям Кримінального процесуального
н і■ її и \ України» 1197
СПИСОК СКОРОЧЕНЬ
АРК - Автономна Республіка Крим ГК - Господарський кодекс год - година див. - дивись
ДПА - Державна податкова адміністрація
ДСА - Державна судова адміністрація
ЗІУП - засоби масової інформації
ССПЛ - Європейський суд з прав людини
КАС - Кодекс адміністративного судочинства
КВК Кримінально-виконавчий кодекс
КЗпП - Кодекс законів про працю
КК - Кримінальний кодекс
КНР - Китайська Народна Республіка
КпАГІ - Кодекс про адміністративні правопорушення
КПК - Кримінальний процесуальний кодекс
МВС Міністерство внутрішніх справ
МОЗ - Міністерство охорони здоров’я
МОКП - Міжнародна організація кримінальної поліції - Інтерпол
МФЖ - Міжнародна федерація журналістів
НДР - Народна Демократична Республіка
НР - Народна Республіка
ООН - Організація Об’єднаних Націй
ПАРС - І Іарламсн іська асамблея Ради Європи
п. - пункт
п.п.. - пункти
пп.. - підпункт
р.-рік
рр. - роки
РС - Рада Європи
СБУ - Служба безпеки України
СІЗО ДПС слідчий ізолятор Державної пенітепціарної служби
СРСР-Союз Радянських Соціалістичних Республік
ст. - стаття
ст.ст. статті
УРСР - Українська Радянська Соціалістична Республіка
ЦК - Цивільний кодекс
ЦПК- Цивільний процесуальний кодекс
ч.- частина (частини)
Розділ І. Загальні положенняГлава 1.
Кримінальне процесуальне законодавство України та сфера його дії
С т а т т я 1. Кримінальне процесуальне законодавство України.
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Порядок провадження в кримінальних справах у межах України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Встановлений цим законодавством порядок (процесуальна форма) вчинення процесуальних дій і прийняття кримінальних процесуальних рішень є обов’язковим і єдиним у всіх кримінальних справах і для всіх суб’єктів, які здійснюють кримінальне провадження: судів, суддів, слідчих суддів, прокурорів, керівників органів досудового розслідування, керівників слідчих груп, слідчих, співробітників інших підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, які у встановлених законом випадках проводять досудове розслідування кримінальних проступків, а також співробітників оперативних підрозділів названих органів та органів Державної пенітенціарної служби України, Державної прикордонної служби України, Державної митної служби України, які здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого чи прокурора.
Порядок провадження в кримінальних справах - це встановлена кримінальним процесуальним законодавством процедура, умови її реалізації, гарантії дотримання прав, свобод і законних інтересів учасників провадження (процесу) та виконання покладених на них процесуальних обов’язків. Вони передбачені і регулюються нормами кримінального процесуального права, які містяться лише у чітко визначених правових джерелах, основним з яких є закон. Саме кримінальний процесуальний закон уповноважує і наділяє відповідні державні органи (органи досудового розслідування, суд) необхідними владними повноваженнями для виконання завдань кримінального провадження (сі. 2 КПК), передбачає процесуальні гарантії дотримання прав і свобод учасників провадження, передбачених Конституцією України та іншими законами, встановлює форму (процедуру, послідовність) самого провадження.
3. Визначений кримінальним процесуальним законодавством порядок провадження у кримінальній справі (кримінальна процесуальна форма) є однаковим на всій території України. Він покликаний забезпечити на цьому етапі розвитку держави і суспільства найбільш оптимальні умови для виконання завдань кримінального провадження, а також створити умови і гарантії, які забезпечують особам, залученим до кримінального провадження, захист їх прав, свобод і законних інтересів.
Кримінальне процесуальне законодавство складається з норм, що містяться в Основному Законі - Конституції України, міжнародних правових актах (договорах, пактах, конвенціях тощо), згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, з Кримінального процесуального кодексу України та норм деяких інших законів України.
Конституція України встановлює, що всі гілки влади (законодавча, виконавча і судова) здійснюють свої повноваження у визначених нею межах і відповідно до законів України (ст. 6). Норми Конституції України визначають цілі і зміст кримінального процесуального законодавства, насамперед Кримінального процесуального кодексу, засади і спрямованість діяльності органів держави, іцо здійснюють провадження у кримінальній справі, встановлюють гарантії прав і свобод осіб, які залучаються до сфери кримінального провадження. У ній міститься ціла низка норм, насамперед норм-принципів, які лежать в основі кримінального процесуального законодавства. Це передусім норми, які встановлюють і гарантують права і свободи людини у кримінальному процесі, зокрема: рівність всіх перед законом (ст. 24), особисту недоторканність (ст. 29) та недоторканність житла чи іншого володіння особи (ст. ЗО), таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст. 31), невтручання в особисте і сімейне життя (ст. 32), право на повагу до гідності (ст. 28), право на доступ до правосуддя і судовий захист (ст. 55), право на правову допомогу та захист від обвинувачення (ст. 59), презумпція невинуватості (сі. 62), право на звільнення від самообвинувачення та обвинувачення близьких родичів і членів сім’ї (ст. 63) тощо. Конституція України, крім того, закріплює засади організації і функціонування правосуддя в кримінальних справах, зокрема: здійснення правосуддя виключно судом (ст. 124), незалежність суддів при здійсненні правосуддя і підкорення їх лише закону (ст. 126, ст. 129), участь народу у здійсненні правосуддя (ч. 4 ст. 124, сг. 127), а також основні засади судочинства в кримінальних справах (ст. 129), які конкретизуються в Кримінальному процесуальному кодексі України та інших законах.
Норми Конституції України, насамперед норми-принципи, які визначають діяльність органів держави та інших суб'єктів в межах кримінального провадження, а також закріплюють правові гарантії дотримання прав і свобод людини у сфері цієї діяльності, мають найвищу юридичну силу і є нормами прямої дії (ст. 8).
Пряма дія норм Основного Закону означає, що особа має право звернутися до суду за захистом конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі відповідних норм Конституції України, обгрунтовуючи ними свій захист. Суд зобов’язаний розглянути і вирішити таке звернен- им незалежно від того, чи с в національному законодавстві відповідні норми нижчого рівня, які б регулювали предмет звернення. У випадку відсутності в національному законодавстві відповідного нормативного акта (правової норми) суд зобов’язаний захистити права і свободи людини і громадянина безпосередньо на підставі норм Конституції, які с відтворенням основоположних прав і свобод, передбачених міжнародно-правовими актами, визнаними Україною.
ІІорми Конституції безпосередньо можуть застосовуватись і в тому випадку, коли окремі кримінальні процесуальні норми суперечать Основному Закону, а також коли виявляться прогалини у кримінальному процесуальному законодавстві щодо врегулювання певних правовідносин.
Пленум Верховного Суду України сформулював правоположення- роз’яснення, згідно з яким суди під час розгляду конкретних кримінальних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-право- ного акта з точки зору його відповідності Конституції і у всіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії (гг. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»). Це положення стосується не лише судів, а й органів досудового розслідування та прокурора. Можливість прямого застосування конституційних норм у кримінальному провадженні є гарантією дотримання прав і свобод людини, свідченням демократизму судочинства.
До складу кримінального процесуального законодавства України входять міжнародні договори. Згідно зі ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є час і иною національного законодавства України. Визнання цих договорів частною національного законодавства, зокрема кримінально процесуального, є ноною для України правовою реальністю, свідченням того, що Україна також взяла на себе відповідальність за підтримання світового правопорядку та утвердження верховенства права. В контексті ч. 2 ст. 1 КПК «міжнародні договори» стосуються лише публічно-правової сфери. Це міжнародні публічно-правові договори, укладені Україною. Порядок укладення, виконання і припинення дії таких договорів регулюються Законом України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р.
Визнані Україною міжнародно-правові договори, які стосуються сфери кримінального процесуального регулювання, це насамперед міжнародні багатосторонні конвенції і пакти: Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р.; Європейська конвенція про видачу правопорушників під ІЗ грудня 1957 р.; Європейська конвенція про взаємну допомогу у криміналі.них справах від 20 квітня 1959 р.; Міжнародний пакт про громадянські і понпичпі нрава від 19 грудня 1966 р.; Європейська конвенція про передачу про- паджсінія у кримінальних-справах від 15 травня 1972 р.; Європейська конвенція і попередження катувань і нелюдського або такого, що принижує гідність поводження і покарання від 24 листопада 1978 р.; Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (1990 р.); Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах («Мінська конвенція») від 22 січня 1993 р. та інші міжнародно- правові акти загальносвітового і регіонального значення, визнані Україною.
До міжнародних договорів як джерел кримінального процесуального права належать також двосторонні договори про взаємну правову допомогу, зокрема в кримінальних справах, ратифіковані Верховною Радою України (зокрема, договори з Республікою Грузія, КНР, Канадою, Латвійською Республікою, Литовською Республікою, Естонською Республікою, Республікою Молдова, Монголією, Республікою Польща), а також міжнародні договори, в яких Україна виступає правонаступником СРСР. Це, наприклад, договори колишнього СРСР про надання правової допомоги, зокрема в кримінальних справах, з Алжирською НДР, Республікою Кіпр, Угорською НР, Фінляндською Республікою та іншими державами. В двосторонніх договорах регулюється порядок взаємодії слідчих органів і судів при переслідуванні осіб, які вчинили злочини і знаходяться за межами держав, де вони були вчинені, порядок видачі таких осіб, порядок вчинення окремих слідчих дій та виконання доручень про вчинення інших процесуальних дій.
У міжнародних договорах, що стосуються кримінального провадження, знаходять своє закріплення як загальновизнані міжнародною спільнотою принципи і норми, так і норми, що регулюють відносини між державами, які уклали договір (підписали його, ратифікували, затвердили, прийняли чи приєднались до договору).
Визнані Україною міжнародні договори мають пріоритет над нормами національного законодавства. У випадку виявлення між ними суперечностей застосовуються правила міжнародного договору, а не норми кримінального процесуального законодавства України. Водночас, міжнародні договори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»).
Міжнародні договори, предметом яких є питання кримінального провадження, можуть укладатись також центральними правоохоронними органами України (Генеральною прокуратурою. Міністерством юстиції) з аналогічними органами інших держав. Ці договори мають підзакопний характер і укладаються на виконання тих міжнародних актів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Вони не можуть їм суперечити. У випадку виявлення суперечностей між нормами таких договорів і нормами законів України застосуванню підлягають норми закону.
Базовим кримінальним процесуальним законом України є її Кримінальний процесуальний кодекс, прийнятий 13 квітня 2012 р. У ньому знайшли своє закріплення як конституційні засади провадження у кримінальних справах, так і засади (норми-принципи) міжнародно-правових актів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
Норми КПК діють з 20 листопада 2012 р. з урахуванням його прикінцевих положень (розділ X). Порядок кримінального провадження, встановлений цим Кодексом, є обов’язковим для всіх його учасників і однаковим для всіх органів, які здійснюють провадження у кримінальних справах.
Крім КПК України, до кримінального процесуального законодавства
ч,2 ст. І Кодексу відносять також «інші закони України». До «інших законів» належать ті з них, що містять норми, які стосуються порядку провадження у кримінальних справах. На сьогодні з відповідними змінами і доповненнями діють такі закони: «Про судоустрій і статус суддів», «Про прокуратуру», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про державну податкову службу в Україні», «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про операгивно-розшукову діяльність», «Про судову експертизу», «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, доеудового слідства, прокуратури і суду», «Про державну таємницю» тощо. Норми цих та інших законів, що стосуються кримінального провадження, не повинні суперечити нормам КПК. У випадку виникнення колізії між ними пріоритет норм КПК стосовно регулювання кримінальних процесуальних відносин є безумовним. Юридична доктрина і практика виробили правила визначення пріоритетного застосування закону перед законом однакової юридичної сили у випадку виявлення у них суперечностей. Адаптуючи їх до кримінального провадження, пріоритетним слід визнати закон, який: 1) спеціально призначений для регулювання відповідних суспільних відносин; 2) прийнятий після закону, норма якого суперечить новоприйнятому;
норми якого містять додаткові гарантії прав і законних інтересів осіб, які «ступають у кримінальні процесуальні відносини, або передбачають більш широкий обсяг прав і свобод.
На порядок кримінального провадження може істотно впливати Конституційний Суд України, який своїми рішеннями може визнати неконституційними окремі закони, інші нормативно-правові акти або їх окремі норми (положення). Останні в такому разі втрачають чинність з моменту прийняття про цс рішення. Крім того, даючи у своїх рішеннях офіційне тлумачення Конституції та відповідність їй нормативних актів, Конституційний Суд формулює правові позиції, які є обов’язковими для застосування під час провадження у кримінальних справах та прийняття органами досудового розслідування, прокурором і судом відповідних рішень.
Вплив на порядок кримінального провадження на території України максіт. також рішення і викладені в них правові позиції Європейського суду з прав людини, в яких дається тлумачення Конвенції (Євроконвенції) про захист прав людини і основоположних свобод. Закон України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. (Офіційний вісник України. - 2006. - № 12. - ст. 792) зобов’язав вітчизняні суди застосовувати під час розгляду і вирішенні справ як саму Конвенцію, пік і прецедент ну практику Європейського суду з прав людини. При цьому така практика стосується не лише справ, стороною в яких є Україна, а й будь-якої іншої держави, яка підписала Конвенцію. Правові позиції суду, сформульовані в рішеннях щодо інших держав, повинні враховуватися судами України.
У кримінальному провадженні вагоме знамення для з’ясування змісту норм кримінального процесуального законодавства мають постанови Пленуму Верховного Суду України, прийняті ним до вступу в силу Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р., а зі вступом у силу останнього й постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. На підставі узагальнення практики застосування кримінального процесуального законодавства під мас розгляду й вирішення кримінальних справ судами України раніше Верховний Суд України, а нині Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ дає роз’яснення норм чинного кримінального процесуального законодавства, порядку його застосування, конкретизує оцінні в ньому поняття тощо. Формально не маючи нормативного характеру, а лише рекомендаційний, правоположення, що містяться в названих постановах, істотно впливають на формування більш ефективного провадження в кримінальних справах в силу свого авторитету.
Судові рішення Верховного Суду України, ухвалені ним після пере- іляду рішень судів у кримінальних справах, що набрали законної сили, але в яких міжнародна судова установа (Європейський суд з прав людини) встановила порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи (п. 2 ст. 445 КПК), викладені в них правові позиції і висновки є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України (див. комент ар до ст. 458 КГІК). Такі рішення Верховного Суду України є судовим прецедентом, обов’язковим для застосування в аналогічних ситуаціях під час кримінального провадження.
Певне значення для реалізації порядку кримінального провадження мають нормативні акти Кабінету Міністрів України, Генеральної прокурори України, СБУ, МВС, Державної прикордонної служби України, Державної податкової адміністрації. Гак, Кабінет Міністрів України визначає порядок вчинення органами досудового розслідування і судом окремих дій, пов’язаних з провадженням у кримінальній справі, зокрема: зберігання речових доказів (ч. 2 ст. 100 КІІК); витрат, пов’язаних зі зберіганням і пересиланням речей і документів (ст. 123 КПК); витрат, пов’язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експерт ів (ст. 122 КПК).
Перелічені правоохоронні органи видають накази, інструкції, які мають на меті покращити організацію кримінальної процесуальної діяльності в органах дізнання та досудового слідства, затверджують передбачені нормами К11К відповідні положення. Так, МВС України визначає порядок застосування електронного засобу контролю за поведінкою підозрюваного чи обвинуваченого, до якого обрано запобіжний захід - домашній арешт (ч. З ст. 195 КІІК), Генеральна прокуратура України за погодженням з МВС, СБУ та органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, розробляє і затверджує
Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань та порядок його формування і ведення тощо. Однак такі нормативні акти не можуть розширювати чи звужувати зміст і обсяг повноважень владних учасників процесу, прав і свобод інших його учасників. Вони видаються виключно в межах кримінального процесуального законодавства і мають на меті організацію його виконання.
Згідно зі ст. 57 Конституції України не вважаються чинними, а отже, не можуть застосовуватись у кримінальному провадженні ті закони та інші нормативно-правові акти, які не доведені до відома населення у встановленому законом порядку. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 р. задекларував правоположення, відповідно до якого «судове рішення не може грунтуватись на неоприлюднених нормативно-правових актах» (п. 7), що відповідає практиці Європейського суду з прав людини.
Стаття 2 Завдання кримінального провадження
1. Завданнями кримінального провадження е захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Кримінальне провадження (провадження в кримінальній справі), його зміст становлять діяльність органів держави, а саме: органів дізнання, досудо- вого слідства, прокурора і суду, на які і покладаються виконання його завдань. Попри те, що ця діяльність охоплює також діяльність ще й інших учасників провадження - його суб’єктів, визначені кримінальним процесуальним законом завдання провадження в кримінальних справах покладаються саме на перелічені органи, оскільки держава відповідає перед людиною за свою діяльність, тобто діяльність своїх органів, а утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави (ст. З Конституції України).
До завдань кримінального провадження коментована стаття відносить насамперед захист особи, суспільства і держави від кримінальних правопорушень. Оскільки кримінальним правопорушенням можуть бути порушені права і свободи фізичної особи, права особи юридичної (різних її організаційних форм), в результаті чого їм буде завдана шкода у різних видах її прояву, то держава в особі уповноважених нею органів зобов’язана їх захистити. Власне, захист від кримінальних правопорушень, пов’язаних з посяганням на життя і здоров’я, особисту свободу, честь і гідність, майно, інші права та законні інтереси людини і громадянина, на майнові чи особисті немайнові (ділова репутація) права та інтереси юридичних осіб всіх форм власності, а також на інтереси суспільства й держави і становить зміст провадження у кримінальних справах. При цьому варто наголосити на тому, що коментована стаття завданням кримінального провадження визначає захист не лише інтересів фізичних і юридичних осіб, а й інтересів публічних - суспільства і держави, якщо кримінальне правопорушення посягало на них.
Коментована стаття до завдань кримінального провадження відносить охорону прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. Крім суб’єктів, які ведуть провадження в кримінальних справах, у його сферу залучаються й інші суб’єкти (її. 25 ст. З КПК та коментар до неї). Всі вони виконують свою роль і призначення у провадженні, для чого наділяються кримінальним процесуальним законом правами і виконують покладені на них процесуальні обов’язки. Забезпечення органами, які ведуть кримінальне провадження, належної реалізації їхніх прав і законних інтересів, відновлення їх у випадку порушення є наступним невід’ємним завданням кримінального провадження.
Тож, якщо першим завданням кримінального провадження визначено захист прав і законних інтересів суб’єктів, які потерпіли від кримінального правопорушення, то не менш важливим його завданням є й охорона прав, свобод і законних інтересів інших суб’єктів провадження і, насамперед, підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а у випадку їх безпідставного порушення - захист шляхом відновлення в правах. Європейський суд з прав людини зазначив, «що основне призначення процесуальних норм - захистити обвинуваченого від будь-яких проявів зловживання владою» («Коем проти Бельгії» (2000 р.). У разі встановлення і підтвердження відповідним процесуальним актом (постановою про закриття кримінального провадження, виправдувальним вироком), що особа була необгрунтовано піддана кримінальному переслідуванню, затримана чи взята під варту, піддана іншим заходам процесуального примусу, вона підляг ає захисту за допомогою реабілітації, а порушені її особисті чи майнові права мають бути відновлені (ст. 130 КГІК та коментар до неї).
Завданням кримінального провадження ст. 2 КПК визначає також забезпечення швидкого, повного й неупередженого розслідування і судового розгляду кримінальних правопорушень. Це триєдине завдання кримінального провадження забезпечує реалізацію засади (принципу) невідворотності відповідальності за вчинення правопорушення. Вимога швидкого досудовото розслідування кримінального правопорушення означає, що обставини його вчинення, особа, яка його вчинила, а також наслідки правопорушення мають бути встановлені за допомогою кримінальних процесуальних засобів повністю органами досудового розслідування у якомога стислий строк, без невиправданої затримки, але у будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного для розслідування у формі дізнання кримінального проступку та злочину у формі досудового слідства (ст. 219 КПК та коментар до неї).
Завдання швидкого не лише досудового розслідування, а й судового розгляду і вирішення кримінальної справи також сприяє ефективності правового впливу, наближаючи час реалізації кримінальної відповідальності до часу вчинення кримінального правопорушення. Розгляд обвинувачення в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження є правом обвинуваченого. Тому провадження досудового розслідування, судовий розгляд і вирішення кримінальної справи мають бути проведені і завершені протягом розумного стороку як загальної засади кримінального провадження (див. коментар до ст. 28 КПК)
Повне й неупереджене провадження як досудового розслідування, так і судового розгляду кримінальної справи означає, що органи досудового розслідування зобов’язані об’єктивно, неупереджено, без необгрунтованої підозри та обвинувального ухилу встановити за допомогою зібраних у встановленій процесуальній формі доказів всі обставини вчиненого кримінального правопорушення і а осіб, які його вчинили (див. коментар до ст. 91 КГІК). У випадку отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказати па невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов’язані провести відповідну слідчу дію в повному обсязі і складені при цьому процесуальні документи долучити до матеріалів справи і надати їх судові у випадку звернення до нього з обвинувальним актом, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або клопотанням про іас госуванпя примусових заходів медичного чи виховного характеру (див. коментар до ст. 223 КПК). Обов’язок доказування всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення. Під час судового розгляду кримінальної справи головуючий суддя також зобов’язаний скеровувати розгляд на забезпечення з’ясування всіх обставин кримінального провадження (див. коментар до ст. 321 КПК) та перевірки їх за допомогою наявних у справі доказів, поданих сторонами, а також одержаних за допомогою су дових дій (допитів, оглядів, проведення експертиз тощо). Неповнота судового розгляду є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляції іііої інстанції (див. коментар до ст. 410 КПК).
Повне й иеупереджене досудове розслідування і судовий розгляд кримінальної справи дає можливість забезпечити вирішення двоєдиного завдання кримінального провадження, а саме: І) притягнення до кримінальної відповідальності кожного, хто вчинив кримінальне правопорушення, в міру своєї вини; 2) недопущення обвинувачення або засудження жодного невинуватого.
Захист особи, суспільства й держави та охорона прав, свобод і законних інтересів учасників провадження, а також необхідність швидкого, повного і неупередженого встановлення винних та всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення вимагає вжиття органами, які ведуть провадження, у встановлених кримінальним процесуальним законом випадках та на визначених ним підставах застосування заходів забезпечення кримінального провадження (див, коментар до ст. 131 КПК), насамперед обмежувальних заходів та заходів процесуального примусу. Завданням кримінального провадження є такий спосіб дій органів, які його ведуть, щоб не допустити до жодної особи застосування необгрунтованих обмежень і процесуального примусу. Кримінальний процесуальний кодекс регламентує підстави, умови і порядок застосування таких заходів. У кримінальному провадженні застосовується дозвільний тип правового регулювання, згідно з яким органам і службовим особам, які ведуть провадження, дозволено вчиняти лише ті дії, що передбачені кримінальним процесуальним законом.
У випадку безпідставного (незаконного) застосування обмежень прав, свобод та інтересів осіб, які залучаються в сферу кримінального провадження, заходів процесуального примусу такі заходи скасовуються, а винні службові особи можуть притягатись до відповідальності, зокрема кримінальної: за за- відомо незаконне затримання, привід або арешт (ст. 371 КК України); примушування давати показання (ст. 373 КК); зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК).
Виконання завдань кримінального провадження може здійснюватись лише із застосуванням та дотриманням належної правової процедури. Належна правова процедура кримінального провадження - це встановлений кримінальним процесуальним законом (КПК) порядок дій органів, що ведуть провадження, та його учасників, реалізація ними своїх прав і обов’язків у визначених законом межах. Правова процедура є належною, коли вона грунтується на законі й є доступною як в інформаційному плані (ознайомлення учасників провадження з суттю відповідної процедури, їх правами і обов’язками під час її здійснення, результатами тощо), так і фактичному (можливість брати участь, звернутись за правовою допомогою до адвоката-захисника, спеціаліста тощо). Належна правова процедура включає в себе дотримання засад (принципів) кримінального провадження, процесуальних засобів і способів їх реалізації, процесуальних гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження та прийняття законних, обгрунтованих і справедливих рішень.
Визначені коментованою статтею завдання кримінального провадження є загальними для всіх його стадій (досудового розслідування, судового розгляду і вирішення справи, апеляційного і касаційного провадження, перегляду судових рішень у Верховному Суді України та за нововиявленими обставинами, виконання судових рішень) і порядків, зокрема особливих (розділ VI КПК), і реалізуються в комплексі вирішення завдань кожної зі стадій провадження.
С т а т т я 3. Визначення основних термінів Кодексу
Терміни, що їх вжито в цьому Кодексі, якщо немає окремих вказівок, мають таке значення:
близькі родичі та члени сім’ї - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, насинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки, у тому числі особи, які тільно проживають, але не перебувають у шлюбі;
головуючий - професійний суддя, який головує при колегіальному судовому розгляді або здійснює його одноособово;
державне обвинувачення - процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення;
дізнання - форма досудового розслідування, в якій здійснюється розслідування кримінальних проступків;
досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності;
досудове слідство - форма досудового розслідування, в якій здійснюється розслідування злочинів;
закон України про кримінальну відповідальність - законодавчі акти України, які встановлюють кримінальну відповідальність (Кримінальний кодекс України га закон України про кримінальні проступки);
керівник органу досудового розслідування - начальник Головно- ю слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державних бюро розслідувань і її ного заступники, які діють у межах своїх повноважень;
керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор України, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя, міжрайонний прокурор, прокурор міста, району, прирівняні до них прокурори та їх заступники, які діють у межах своїх повноважень;
кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв’язку із вчиненням діяння, передбаченого шконом України про кримінальну відповідальність;
малолітня особа - дитина до досягнення нею чотирнадцяти років;
неповнолітня особа - малолітня особа, а також дитина у віці від чоіпрнадцяти до вісімнадцяти років;
обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висуну ю в порядку, встановленому цим Кодексом;
притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про иііюіру у «чиненні кримінального правопорушення;
прокурор - Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, їх старші помічники, помічники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва га Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні га спеціалізовані прокурори, їх перші заступники, заступники прокурорів, начальники головних управлінь, управлінь, відділів прокуратур, їх перші заступники, заступники, старші прокурори та прокурори прокуратур усіх рівнів, які діють у межах повноважень, визначених цим Кодексом;
розмір мінімальної заробітної плати - грошова сума, що дорівнює місячному розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія;
слідчий - службова особа органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень;
слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому с. 247 цього Кодексу, - голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду;
сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники;
суд апеляційної інстанції - Апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційний суд області, міст Києва та Севастополя, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться суд першої інстанції, іцо ухвалив оскаржуване судове рішення;
суд касаційної інстанції - Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ;
суд першої інстанції - районний, районний у місті, міський та міськрайопний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження;
суддя - голова, заступник голови, суддя Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційних судів областей, міст Києва га Севастополя, районних, районних у містах, міських та міськрайонних судів, які відповідно до Конституції України на професійному рівні уповноважені здійснювати правосуддя, а також присяжний;
судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами;
учасники кримінального провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, особа, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявник, свідок та його адвокат, понятий, заставодавець, перекладач, експерт, спеціаліст, секретар судового засідання, судовий розпорядник;
учасники судового провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження.
Інші терміни, що вживаються у цьому Кодексі, визначаються спеціальними нормами Кодексу та іншими законами України.
У п.1 коментованої статті дається перелік осіб,які охоплюються термінами «близькі родичі та члени сімї». Ці терміни вжиті у КПК та інших законах для врегулювання кримінальних процесуальних відносин, що виникають між суб’єктами кримінального провадження і стосуються: залучення до провадження законного представника неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого (ч. 2 ст. 44 КПК) визнання потерпілою особу з числа близьких родичів чи членів сім’ї у випадку смерті особи внаслідок кримінального правопорушення (ч. 6 ст. 55 КПК), свідоцького імунітету допитуваної особи (ч. З ст. 18; п. З ч. 1 ст. 66 КПК), відводів від участі у кримінальному провадженні суддів, присяжних (п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 75 КПК), прокурора і слідчого (п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 77 КПК), захисника та представника (п. З ч. 2 ст. 78 КПК), спеціаліста, перекладача, експерта, секретаря судового засідання (ст. 79 КПК), забезпечення безпеки учасника провадження або його близьких родичів та членів сім’ї (п. 5 ч. 1 ст. 56 КПК), з’ясування умов життя та виховання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого (п. 1 ч. 1 ст. 487 КПК), відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження (ст. 525 КПК).
На відміну від п. 11 ст. 32 КПК 1960 р., коментований пункт дає більш широкий перелік осіб, які в кримінальному провадженні вважаються близькими родичами та членами сім’ї. В основу цього переліку покладені кровні (родинні) зв’язки, шлюбні або спеціально встановлені законом, а членст ва в сім’ї - ще й зв’язки, що виникають в результаті постійного спільного проживання, побуту, ведення спільного господарства. Близькими родичами є подружжя (чоловік і дружина), батько і мати (в тому числі прирівняні до них вітчим і мачуха), діти (син, дочка і прирівняні до них пасинок і падчерка), рідні брати і сестри (зокрема неповнорідні), дід, баба, прадід і прабаба, внуки і правнуки. До близьких родичів прирівнюються усиновлювачі та усиновлені (діти обох статей), а також опікун чи піклувальник і особа, яка знаходиться під опікою чи піклуванням.
Родинними зв’язками пов’язані між собою й інші особи: дядьки і тітки, племінники і племінниці, двоюрідні брати і сестри, двоюрідні внуки тощо, але вони не охоплюються у кримінальному провадженні терміном «близькі родичі». За певних умов вони можуть бути віднесені до «членів сім’ї». Конституційний Суд України, даючи тлумачення поняття «член сім’ї», виходить з об’єктивної відмінності його змісту залежно від галузі законодавства (сімейного, житлового, соціального захисту тощо), яке використовує цей термін (рішення Конституційного Суду України в справі від 3 червня 1999 р. № 5-рп/99).
Членами сім’ї в контексті коментованого пункту можуть бути не лише близькі родичі чи особи, пов’язані між собою подальшими родинними зв'язками, а й інші особи, які не наділені такими зв’язками. Членство в сім’ї визначається на поєднанні не лише родинних, а й інших критеріїв, зокрема: спільному проживанні («під одним дахом»), спільному побуті, веденню спільного господарства. Для визначення змісту терміна «член сім’ї» у кримінальному провадженні вирішальне значення мають не стільки родинні чи зареєстровані шлюбні зв’язки, скільки тривалі зв’язки, що виникають зі спільного проживання та ведення спільного господарства (спільний бюджет, витрати, харчування, купівля майна для спільного користування, участь у витратах на утримання житла тощо).
2) Головуючий у контексті п. 2 ст. З КПК - це професійний суддя, який керує ходом судового засідання під час підготовчого судового засідання, а також ходом судового розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції, апеляційного і касаційного провадження, при перегляді судових рішень Верховним Судом України та за нововиявленими обставинами. Головуючим є не лише суддя, який здійснює керівництво ходом судового засідання при розгляді справи судом колегіально, а й у випадках, коли розгляд справи здійснюється ним одноособово. Про одноособовий і колегіальний розгляди кримінальних справ див. коментар до ст. 31 КПК.
Державне обвинувачення - термін, яким позначається процесуальна діяльність прокурора (державного обвинувача), спрямована на доведення перед судом вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Підтримання державного обвинувачення прокурором та забезпечення ним доведення вини обвинуваченого у всіх справах публічного обвинувачення є конституційними засадами судочинства (п.п. З і 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
Дізнання - це форма досудового розслідування кримінальних проступків, яке здійснюється слідчими органів досудового розслідування, а також у встановлених законом випадках співробітниками інших підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки та органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.
Досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка розпочинається органом досудового розслідування з моменту внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 2 ст. 214 КПК). В ній вчиняються необхідні слідчі (розшукові) дії, спрямовані на розкриття кримінальних правопорушень, встановлення осіб, які їх вчинили, та інших обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Досудове розслідування завершується прийняттям рішення про закриття кримінального провадження або направленням до суду прокурором обвинувального акта, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності чи клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, чи про звільнення особи від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження.
Досудове слідство - одна з форм досудового розслідування кримінальних правопорушень, що здійснюється одноособово слідчим чи слідчою групою органу досудового розслідування.
Закон України про кримінальну відповідальність - чинні закони України, які визначають діяння, віднесені до кримінальних правопорушень, та встановлюють за їх вчинення кримінальну відповідальність. В Україні такими законами є Кримінальний кодекс України та Закон України про кримінальні проступки. Жодними іншими законами, крім законів про внесення змін і доповнень до названих законів, діяння не може бути визнане кримінальним правопорушенням.
8) Керівник органу досудового розслідування - службова особа, яка є начальником або його заступником відповідного слідчого підрозділу в органах досудового розслідування. Слідчі підрозділи (Головне слідче управління, слідче управління, слідчий відділ, слідче відділення) створюються в органах внутрішніх справ, органах безпеки, органах, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органах державного бюро розслідувань. Керівник органу досудового розслідування діє у кримінальному провадженні у межах своїх повноважень (див. коментар до ст. 39 К1ІК).
Керівник органу прокуратури - службова особа, яка очолює відповідну прокуратуру в Україні. Такими особами є. Генеральний прокурор України, прокурор АР Крим, прокурори областей, міст Києва і Севастополя, міжрайонні прокурори, прокурори міста, району, прокурори спеціалізованих прокуратур, а також заступники прокурорів. Система, організація і порядок діяльності органів прокуратури України визначається Законом України «Про прокуратуру». В межах кримінального провадження керівники органів прокуратури відповідного рівня наділяються встановленими законом повноваженнями: доручати мотивованою постановою здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, скасовувати незаконні та необгрунтовані постанови слідчих і підпорядкованих прокурорів, розглядати й вирішувати скарги на дії слідчого чи прокурора нижчого рівня (ст. 308 КПК), подавати апеляційні та касаційні скарги, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом України незалежно від їх участі в судовому провадженні, а також їх доповнювати, змінювати або відкликати (див. коментар до ст. 36 КГ1К).
Кримінальне провадження - процесуальна діяльність органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді і суду у зв’язку з вчиненням кримінального правопорушення. Кримінальне провадження здійснюється стадійно. У ньому необхідно виділити такі стадії: 1) внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань;
досудове розслідування; 3) підготовче судове засідання; 4) судовий розгляд і ухвалення судового рішення за його результатами; 5) апеляційне провадження; 6) касаційне провадження; 7) перегляд судових рішень Верховним Судом України; 8) перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами; 9) виконання судових рішень. Одні з цих стадій є обов’язковими для кримінального провадження, інші мають факультативний характер (реалізуються залежно від наявності підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом).
Малолітня особа - дитина, яка не досягла віку чотирнадцяти років. Особа, яка не досягла зазначеного віку, не може бути суб’єктом кримінального правопорушення. Вчинення нею суспільно небезпечного діяння не тягне за собою кримінальної відповідальності. У випадку вчинення малолітньою особою суспільно небезпечного діяння у віці до одинадцяти років кримінальне провадження, якщо воно було розпочате, підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК). Вчинення суспільно небезпечного діяння малолітнім у віці від одинадцяти років до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за таке кримінальне правопорушення, може потягги за собою кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру (ст. 498 КПК).
Неповнолітня особа - це особа, яка не досягла віку вісімнадцяти років. Нею є малолітня особа (дитина) та особа (дитина) у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (ст. 6 Сімейного кодексу України). Особи, які досягли віку від чотирнадцяти до шістнадцяти років притягаються до кримінальної відповідальності за умисне вчинення лише окремих злочинів, вичерпний перелік яких дас Кримінальний кодекс України (ч. 2 ст. 22 КК). Особливості кримінального провадження щодо неповнолітніх врегульовані главою 38 КПК (ст.ст. 484-502).
Відповідно до п. 12 коментованої статті обвинувачення - це термін, яким позначається твердження про вчинення конкретною особою кримінального правопорушення (кримінального проступку чи злочину), висунуте в порядку, встановленому КПК. Це твердження має містити характеристику (опис) кримінального правопорушення, його юридичну кваліфікацію, а також конкретні докази, одержані у встановленому КПК порядку.
Терміном «притягнення до кримінальної відповідальності» позначається кримінальна процесуальна діяльність органів досудового розслідування іа прокурора, починаючи з моменту повідомлення особі прокурором або слідчим за погодженням з прокурором про те, що вона підозрюєт ься у вчиненні злочину (див. коментар до ст.ст. 276-279 КПК). Така особа з цього часу або з часу затримання набуває статусу підозрюваного. З надходженням обвинувального акта з доданими до нього матеріалами до суду підозрюваний набуває статусу обвинуваченого.
В ri. 15 коментованої статті дається перелік службових осіб прокуратур усіх рівнів, які охоплюються терміном «прокурор» та діють в межах, визначених КПК.
Правильне й однозначне розуміння вжитого у коментованому Кодексі терміна «розмір мінімальної заробітної плати» має важливе значення для застосування такого виду заходів забезпечення кримінального провадження, як накладення слідчим суддею чи судом грошового стягнення на його учасників за меннконання процесуальних обов’язків (неприбуття підозрюваного, обвинуваченого, свідка, потерпілого, цивільних позивача і відповідача на виклик органу, який веде провадження, без поважних причин або неповідомлення про причини єною неприбуття - ч. 1 ст. 139, ч. 2 ст. 326 КПК; невиконання поручителем або батьками, опікунами, піклувальниками взятих на себе зобов’язань щодо забезпечення належної поведінки підозрюваного чи обвинуваченого у разі застосування до них запобіжних заходів у вигляді особистої поруки чи передання під нагляд - ч. 4 ст. 180, ч. 5 сг. 493 КПК.
Розмір мінімальної заробітної плати не є сталою величиною. Він встановлюється щороку Законом України «Про державний бюджет» у помісячному та потижневому розмірі станом на 1 січня календарного року і змінюється протягом року. Для кримінального провадження значення має розмір місячної мінімальної заробітної плати. З 1 жовтня 2012 р. її розмір становить 1118 гривень, а з 1 жовтня 2012 року – 1134 грн.
Відповідно до п. 17 коментованої статті слідчий - це службова особа органу досудового розслідування, яка уповноважена здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень (кримінальних проступків і злочинів) у межах визначеної КПК підслідності. Всі процесуальні дії слідчий вчиняє самостійно за винятком тих, які вимагають погодження з прокурором та слідчим суддею, і несе відповідальність за їх законність і своєчасність. На сьогодні посади слідчих, крім органів досудового розслідування (ст. 38 КПК), є також в органах прокуратури. Слідчі органів прокуратури на час дії Перехідних положень та відповідно до Прикінцевих положень (розділи X та XI КПК) продовжують досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне становище згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу», особами, посади яких віднесено до 1-3 категорій посад, суддями та керівниками правоохоронних органів. Вони також продовжують досудове розслідування злочинів, передбачених ст.ст. 402-421, 423—435 Кримінального кодексу України. З утворенням і початком діяльності Державного бюро розслідувань України, яке має бути створене не пізніше п’яти років з дня набрання чинності КПК, досудове слідство в органах прокуратури ліквідується. Досудове розслідування названих кримінальних правопорушень перейде до підслідності визначених КПК органів досудового розслідування (ст. 38 КПК).
Повноваженнями слідчого користуються також співробітники оперативних підрозділів (див. коментар до ст. 41 КПК) під час виконання за письмовим дорученням слідчого чи прокурора окремих слідчих (розшукових) дій та негласних (розшукових) дій у кримінальному провадженні. Проте вийти за межі цих доручень вони не вправі.
Слідчий суддя - учасник досудового провадження, якого вперше введено до вітчизняного кримінального провадження КПК з метою здійснення у встановленому законом порядку судовою контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів суб’єктів провадження органами досудового розслідування і прокурором при застосуванні ними заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі затримання особи та вжиггя запобіжних заходів на досудовому розслідуванні. Слідчий суддя дає дозволи (шляхом винесення ухвали) для проведення слідчих (розшукових) дій, які обмежують конституційні права громадян на недоторканність житла чи іншого володіння особи (обшук, їх огляд), недоторканність особи (відібрання біологічних зразків у разі відмови особи добровільно їх надати), для проведення окремих негласних (розшукових) дій; розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування.
Слідчі судді місцевих загальних судів обираються в кожному суді на загальних зборах суддів цього суду. Функції слідчого судді щодо розгляду клопотань слідчого, погодженого з прокурором чи прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в апеляційних судах здійснює його голова або за його призначенням інший суддя цього суду.
Сторонами кримінального провадження є його учасники, які на основі змагальності виконують кримінальні процесуальні функції обвинувачення і захисту від обвинувачення. КПК виконання функції обвинувачення покладає на орган досудового розслідування та прокурора. У випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді функція обвинувачення, яка набуває приватного характеру, може здійснюватися потерпілим (див. коментар до ст. 340 КПК), його представником (адвокатом) чи законним представником неповнолітнього потерпілого (близьким родичем або членом сім’ї, опікуном чи піклувальником).
На відміну від КПК 1960 р. (ст.ст. 161 і 261), коментований Кодекс і його п. 19 ст. З не відносить до сторін кримінального провадження цивільного позивача і цивільного відповідача. Проте, незважаючи на ту обставину, що участь цих учасників провадження має факультативний характер, оскільки залежить під пред’явлення у ньому цивільного позову, а наявність цивільного відповідача ще й від того, хто несе відповідальність за заподіяну кримінальним правопорушенням матеріальну і моральну шкоду, цивільний позивач і цивільний відповідач як учасники провадження ще на стадії досудового провадження наділяються процесуальними правами відповідно потерпілого і підозрюваного та обвинуваченого в частині, що стосується цивільного позову. Ці права однозначно визначаються їх учасниками на стороні обвинувачення (цивільний позивач) чи захисту (цивільний відповідач). Невіднесення п. 19 коментованої статті цивільного позивача і цивільного відповідача відповідно до сторони обвинувачення чи захисту зумовило його суперечність з п. 26 коментованої статті.
21, 22) У п.п. 20, 21, 22 коментованої статті дається вичерпний перелік судів загальної юрисдикції, які відповідно до ст. 125 Конституції та ст.ст. 26 і 31 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є судами першої, апеляційної та касаційної інстанції. Суд першої інстанції (районні, районні в місті, міські та міськрайонні суди) розглядає по суті і вирішує справи, що надійшли до нього з обвинувальним актом прокурора, його клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до неповнолітніх, звільнення оовипуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження. При цьому він з’ясовує всі обставини справи, досліджує докази і на їх підставі ухвалює своє рішення (вирок, ухвалу).
Апеляційні суди (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя) - суди другої (апеляційної) інстанції - справ про кримінальні правопорушення по суті не розглядають і не вирішують. Вони переглядають судові рішення судів першої інстанції під кутом зору їх законності, обґрунтованості та вмотивованості. У випадку встановлення порушення цих вимог апеляційний суд може змінити чи скасувати ухвалене судом першої інстанції рішення пишне по або частково і а) ухвалити своє рішення; б) закрити кримінальне про- ишіім'міім; в) призначити новий розгляду суді першої інстанції.
Суд касаційної інстанції - Вищий спеціалізований суд України з розгляду міми ні.них і кримінальних справ - за наявності обгрунтованої касаційної скарги перевіряє лише правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального (кримінального) та процесуального права і надану ними правову оцінку обставин. Він вправі за результатами розгляду залишити оскаржене рішення без змін, змінити його, скасувати судове рішення і закрити провадження або призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції.
Верховний Суд України за чинним законодавством не є судом першої, апеляційної чи касаційної інстанції. Він переглядає судові рішення у справах про кримінальні правопорушення лише з підстав, передбачених ст. 445 КПК (див. коментар до неї).
У н. 23 коментованої статті дається перелік суддів всіх судових інстанцій, які на професійному рівні вирішують кримінальні справи, переглядають їх рішення в апеляційному та касаційному порядках, а також у Верховному Суді України. Суддею в Україні є її громадянин, який у визначеному законом порядку призначений чи обраний суддею, займає штатну суддівську посаду в будь-якому суді України (голова суду, його заступник, суддя) і на професійній основі здійснює правосуддя у справах про кримінальні правопорушення. Під час здійснення правосуддя у кримінальних справах у судах першої інстанції за участі присяжних (див. коментар до сг. 383 КПК) суддею є також присяжний.
Не є суддею в значенні коментованого пункту суддя у відставці, хоча за ним зберігається звання судді та гарантії недоторканності, встановлені для суддів (ч. 5 ст. 109 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»),
Пункт 24 коментованої статті визначає термін «судове провадження», під яким слід розуміти провадження у справах про кримінальні правопорушення у суді першої інстанції після надходження до нього обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з відповідними матеріалами. Судове провадження охоплює підготовче судове засідання (ст. 314 КПК), судовий розгляд і вирішення справи про кримінальне правопорушення в суді першої інстанції, включаючи особливі порядки провадження щодо кримінальних проступків та провадження за участі присяжних (гл. 30 КПК), провадження в суді апеляційної і касаційної інстанцій та у Верховному Суді України, а також при перегляді судових рішень щодо кримінальних правопорушень за нововиявленими обставинами. Крім того, терміном «судове провадження» охоплюється діяльність суду, пов’язана з відновленням втрачених матеріалів кримінального провадження (ст.ст. 529-531 КПК) та виконанням судових рішень - зверненням судових рішень до виконання (ст. 535 КПК), вирішенням питань, що виникають під час виконання вироків (ст. 537 КПК).
Терміном «судове провадження» не охоплюється діяльність слідчого судді, пов’язана з виконанням покладених на нього функцій на досудовому розслідуванні кримінальних правопорушень.
У п. 25 коментованої статті дається визначення терміна «учасник кримінального провадження». Цим терміном коментований КПК охоплює сторони кримінального провадження (з боку обвинувачення - орган досудового розслідування і прокурор; з боку захисту - підозрюваний, обвинувачений, їх законним представник (у випадку їх неповноліття) і захисник (адвокат), виправданий і засуджений та їх захисник у контрольних стадіях провадження), потерпілого і міно представника чи законного представника, цивільного позивача і цивільного відповідача та їх представників і законного представника цивільного позивача, особу, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), заявника, який звернувся до уповноваженого органу державної иііндн з заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення, свідка і а мого адвоката, понятого, заставодавця (у випадку внесення застави не підозрюваним чи обвинуваченим), перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання та судового розпорядника.
Наведений у п. 25 перелік учасників кримінального провадження не є вичерпним. До нього необхідно додати представника адміністрації дитячої установи, якій передано під нагляд неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого як запобіжний захід (ст. 493 КПК), представників служби в справах дітей ні кримінальної міліції в справах дітей, які беруть участь у судовому розгляді кримінальних справ про обвинувачення неповнолітніх (ст. 496 КГІК), особистій поручителя, який бере участь у кримінальному провадженні у випадку застосування до підозрюваного чи обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді особистої поруки (ст. 180 КГІК). Перелічені особи наділяються відповідним процесуальним статусом і є учасниками кримінального провадження.
26) Коментований пункт, в якому дасться перелік учасників судового принадження, кореспондує з п. 25 як окреме і загальне, оскільки судове про- імілсппя (див. коментар до п. 24) є складовою частиною кримінального провадження (див. коментар до п. 10). Значна частина учасників кримінального провадження с: або може бути й учасниками судового провадження. До таких, зокрема, належать сторони: з боку обвинувачення - прокурор як держаний обвинувач, а також потерпілий як приватний обвинувач у випадку відмови прокурора від обвинувачення; з боку захисту - обвинувачений, його захисник та законний представник (у випадку неповноліття обвинуваченого); потерпілий та його представник чи законний представник, якщо його було залучено до провадження; цивільний позивач, його представник чи законний представник, цивільний відповідач та його представник, якщо було заявлено цивільний позов; перекладач, експерт, спеціаліст, якщо вони були залучені судом до проваджений, заставодавець у випадку вжиття чи зміни судом запобіжного заходу – застовпи, яку вносить не обвинувачений; секретар судового засідання та судовий розпорядник. Учасниками судового провадження можуть бути й суб’єкти, названі у абз. 2 коментаря до п. 25.
Крім перелічених учасників судового провадження, п. 26 коментованої статті називає також «інших осіб, які за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження». У цьому разі йдеться про апеляційне провадження у випадку оскарження ухвали слідчого судді чи суду про: а) тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні відповідної фізичної або юридичної особи, та здійснити їх виїмку (ст. 165 КГІК); б) арешт майна, яке знаходиться не у володінні підозрюваного, обвинуваченого чи у цивільного відповідача, а в іншої особи (ст. 170 КПК). Фізичні чи юридичні особи, які володіють речами і документами, а також майном, щодо яких вжито названих заходів забезпечення кримінального провадження, вправі оскаржити відповідні ухвали до апеляційного суду. Розгляд таких скарг відбувається шляхом апеляційного провадження.
До «інших осіб» в контексті коментованого пункту також належать: І) орган виконання судових рішень, який звернувся до суду з заявою про роз’яснення судового рішення. Він вправі оскаржити ухвалу суду про роз'яснення судового рішення або відмову у його роз’ясненні в апеляційному порядку (ч. 4 ст. 380 КПК); 2) особа, яка затримана або щодо якої застосовано екстрадиційний арешт (ч. 9 ст. 584 КПК); 3) особа, щодо якої ухвалено рішення про її екстрадицію (ч. 6 ст. 59 і КПК); 4) особа, засуджена судом іноземної держави, вирок щодо якої передано для виконання в Україну (ч. 9 ст. 603 КПК); 5) Міністерство юстиції України, за клопотанням якого суд першої інстанції своєю ухвалою відмовив у виконанні вироку іноземної держави (ч. 9 ст. 603 КПК).
Перелічені в п.п. 2, 3, 4, 5 суб’єкти провадження також вправі оскаржити рішення слідчого судді (п.п. 2, 3) та суду (п.п. 4, 5) в апеляційному порядку. Розгляд і вирішення їх скарг та клопотань здійснюється в апеляційному провадженні.
Частина 2 ст. З КПК зазначає, що в КПК вживаються й «інші терміни», які визначаються окремими нормами як КПК, так і інших законів України. Коментований Кодекс серед «інших термінів» дає визначення: підозрюваного і обвинуваченого (ст. 42), виправданого і засудженої« (ст. 43), захисника (ст. 45), потерпілого (ст. 55), заявника (ст. 60), цивільного позивача і цивільного відповідача (сг.ст. 61, 62), свідка (ст. 65), експерта (ст. 69), спеціаліста (ст. 71), доказу (ст. 84), показань (ст. 95), речових доказів (ст. 98), документа (ст. 99), висновку експерта (ст. 101), процесуальних рішень (ст. 110) та процесуальних строків (ст. 113), повідомлення (ст. 111), приводу (ст. 140) тощо.
С т а т т я 4. Дія Кодексу в просторі
Кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених цим Кодексом, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення.
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується також при здійсненні провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном, на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписане до порту, розташованого в Україні.
Якщо міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, передбачено поширення юрисдикції України на особовий склад Збройних Сил України, який перебуває на території іншої держави, то провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території іншої держави стосовно особи з такого особового складу, здійснюється в порядку, передбаченому цим Кодексом.
При виконанні на території України окремих процесуальних дій за запитом (дорученням) компетентних органів іноземних держав у рамках міжнародного співробітництва застосовуються положення цього Кодексу. На прохання компетентного органу іноземної держави під час виконання на території України таких процесуальних дій може застосовуватися процесуальне законодавство іноземної держави, якщо це передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого міжнародного договору України - за умови, що це прохання не суперечить законодавству України.
Частина 1 коментованої статті закріплює загальний принцип, на основі якого діє законодавство України в просторових межах. Якщо кримінальне провадження здійснюється на території України, то незалежно від того, де було вчинене кримінальне правопорушення - в Україні чи за її межами - воно регулюється нормами Кримінального процесуального кодексу України. Це правове положення ґрунтується на міжнародному принципі невтручання держав у внутрішні справи інших. Жодна держава не вправі вчиняти дії юрисдикційного характеру на території інших держав без їх згоди.
Поняття «територія України» визначається Конституцією України (ч. З ст. 2) та Законом України «Про державний кордон України» від 4 листопада 1991 р. Територія України є цілісною і недоторканною. Згідно зі ст. 1 названого Закону територією України є: а) сухопутна територія; б) водна територія, до якої належать річки, озера та інші водойми на території України, води морських портів України, заток, бухт, лиманів, проток, береги яких належать Україні, води прикордонних річок до середини головного фарватеру, внутрішні морські води і територіальні прибережні морські води шириною 12 морських миль (морська миля становить 1853 м) від лінії найбільшого відпливу; в) підземна територія до технічно доступної глибини в межах території України; г) повітряний простір над сухопутною і водною територією України (атмосфера, стратосфера і дальший простір до рівня космічного простору).
Територія України визначається кордонами України, але частина території України, на якій розташовані дипломатичні представництва інших держав, згідно із загальновизнаними міжнародно-правовими актами, знаходиться під юрисдикцією цих держав. На такій території норми Кримінального процесуального кодексу України за загальним правилом не діють. Винятки становлять лише випадки, коли уповноважені представники відповідних іноземних держав дають згоду на кримінальне провадження за правилами КПК.
Дія Кримінального процесуального кодексу України поширюється також на кримінальне провадження щодо кримінальних правопорушень, вчинених на території дипломатичного представництва чи консульської установи України, що розміщені на території інших держав. Якщо кримінальне правопорушення вчинене на борту цивільного повітряного, морського чи річкового судна, що перебуває за межами території України, але легітимно літає чи плаває під розпізнавальними знаками чи прапором України і приписане до порту, розташованого в Україні, то провадження щодо нього також здійснюється за правилами КПК. Що стосується військових повітряних, річкових чи морських суден України, то вони завжди знаходяться під юрисдикцією своєї держави, і дія ч. 2 коментованої статті поширюється на них безумовно.
Згідно з п. 23 ст. 85 Конституції України Верховна Рада України схвалює рішення про направлення підрозділів Збройних Сил України до іншої держави, а також про допуск підрозділів збройних сил інших держав на територію України. Такі підрозділи, як правило, діють у складі сил з підтримання миру і безпеки га направляються на прохання ООН. На них поширює свою дію ст. 1 Конвенції про безпеку персоналу ООН та пов’язаного з нею персоналу 1994 р. Військовослужбовці, які входять до таких підрозділів, користуються імунітетом (недоторканністю) в країні перебування. Вони залишаються під юрисдикцією України, і кримінальне провадження у випадку вчинення ними кримінальних правопорушень на території інших держав здійснюється за правилами КПК.
Стаття 5. Дія Кодексу в часі
Процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно і положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.
Згідно з ч. 5 ст. 94 Конституції України закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування. Кримінальний процесуальний кодекс України був прийнятий Верховною Радою України 13 квітня 2012 р. Як зазначено у його Прикінцевих положеннях, він вступає в силу через шість місяців з дня його опублікування. Повний текст Кодексу був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 19 травня 2012 р. Оскільки строк, який обчислюється місяцями, завершується у відповідне число останнього місяця (19 листопада 2012 р.), то днем набрання чинності цим Кодексом є 20 листопада 2012 р. Таким чином, з цієї дати всі процесуальні дії в кримінальному провадженні проводяться, а процесуальні рішення ухвалюються згідно з правилами цього Кодексу, якщо ним не встановлено іншого.
Це положення має важливе практичне значення, оскільки процесуальна дія може початися раніше введення в дію КПК і продовжуватись під час його дії. В такому випадку виникне питання про те, за яким законом необхідно (раніше/ чинним чи новим) продовжувати виконання дії і ухвалювати процесуальні рішення, якщо він по-іншому врегульовує процесуальні відносини. Загальне правило, вироблене процесуальною доктриною і сприйняте законодавцем, таке: раніше чинний закон перестає застосовуватись у кримінальному провадженні після набрання чинності новим законом. На відміну від кримінального (матеріального) закону, новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для патиків кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних лін) неможливе. Проте в новому законі (чи в законі про введення його в дію) милу й, бути встановлені винятки з цього правила. Такі винятки передбачені і Перехідними положеннями (Розділ XI) коментованого Кодексу. Так, ч. 7 Перехідних положень передбачено, що слідчі та процесуальні дії, розпочаті до дня набрання чинності КПК, завершуються у порядку, який діяв до набрання ним чіткості (див. частини І, 5, 6, 8, 9, 11, 13-17 Перехідних положень).
Конституція України встановлює норму (ч. З ст. 22), згідно з якою при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. У випадку ж, коли новим І' ІІК прана і свободи учасників кримінального провадження у порівнянні з раніше чпппим кодексом розширені, вони забезпечуються і при вчиненні процесуальних дій на підставі раніше чинного кодексу, тобто мають зворотну силу.
І Норми КПК діють до їх зміни чи скасування новим законом. Норми, які діють лише протягом строку, зазначеному в Кодексі, до завершення цього . і року. Завершення строку обумовлюється як часовими межами, так і настанням певних обставин чи подій. Так, Прикінцевими положеннями КПК передбачено, що норми, які регулюють провадження щодо кримінальних проступків, вводяться в дію лише одночасно з набранням чинності Законом про кримінальні проступки; підслідність кримінальних правопорушень слідчим Державного бюро розслідувань України визначена Кодексом днем початку діяльності цього органу досудового розслідування, який має бути створений не пізніше п’яти років з дня набрання чинності КПК. До цього часу продовжена і діяльність слідчих органів прокуратури.
4. Частина 2 коментованої статті закріплює правило, за яким допустимість доказів (одна з властивостей, ознак доказу у кримінальному провадженні) визначається КПК, тобто його нормативними положеннями на момент отримання доказів. Якщо докази у кримінальному провадженні були одержані за правилами раніше чинного кримінально процесуального закону, то з набранням чиниш м КПК попи допускаються для встановлення обставин та обгрунтування ухвалених у провадженні рішень лише за умови, що вони відповідають вимогам допустимості, встановлених КПК. Це правило коментованої статті обумовлене тим, що КПК істотно підвищив (на основі європейських стандартів) вимоги щодо лопустимості доказів у кримінальному провадженні (див. коментар
До ст. 86-89 КПК
Правові позиції Конституційного Суду України щодо кримінального провадження, сформульовані ним у своїх рішеннях, зберігають свою силу і для чинного Кодексу. Роз’яснення Пленуму Верховного Суду України та Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ застосовуються в частині, що не суперечить КІ1К.
Статтяб. Дія Кодексу за колом осіб
Кримінальне провадження за правилами цього Кодексу здійснюється щодо будь-якої особи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.
Особливості кримінального провадження щодо окремої категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу.
Кримінальне провадження щодо особи, яка користується дипломатичним імунітетом, може здійснюватися за правилами цього Кодексу лише за згодою такої особи або за згодою компетентного органу держави (міжнародної організації), яку представляє така особа, у порядку, передбаченому законодавством України та міжнародними договорами України.
Частина 1 коментованої статті встановлює норму, згідно з якою кримінальне провадження за правилами КПК здійснюється на території України щодо будь-якої особи, яка вчинила кримінальне правопорушення; її громадянин, громадянин іншої держави чи особа без громадянства - за деякими винятками.
Підстави набуття і припинення громадянства України встановлені Законом «Про громадянство України» від 18 січня 2001 р. В Україні визнається за її громадянами лише єдине громадянство - України (ст. 4 Конституції України). Цим самим Законом визначені й громадяни інших держав (іноземці) та особи без громадянства. Громадянином іншої держави вважається особа, яка має громадянство (підданство) іншої держави чи держав і не має громадянства України. Згідно із Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 р. іноземці, які вчинили злочини, несуть відповідальність на загальних підставах. Якщо громадянин України набув громадянство (підданство) іншої держави або кількох держав, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України (п. 1 ст. 2 Закону) допоки це громадянство за ним зберігається. Відповідно й іноземець, який набув громадянства України, у відносинах з нею визнається лише громадянином України. Особа без громадянства (апатрид) - фізична особа, яка проживає (надано притулок) чи перебуває в Україні, втративши громадянство іншої держави (держав), і не набула громадянства України.
Положення ч. 1 коментованої статті ґрунтується на ст. 26 Конституції України, відповідно до якої іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
4.. 'Загальне правило про те, що кримінальне провадження щодо будь-якої ni otiii здійснюється за правилами КПК, має і деякі винятки. Вони стосуються певних категорій осіб, визначених як самим Кодексом, так і міжнародно-правовими актами. Зокрема, главою 37 коментованого Кодексу встановлені особливості і і кримінального провадження щодо окремої категорії осіб, які виконують важливі державні функції. Ці особливості грунтуються як на нормах Конституції України (ч. З ст. 80, ч. 2 ст. 126), так і на законах України, які регулюють їх діяльність, визначають їх правовий статус (див. коментар до ст. 480 КПК). Особливості стосуються, зокрема, повідомлення їх про підозру, притягнення ні кримінальної відповідальності, затримання й обрання запобіжного заходу тощо. Вони є додатковими процесуальними гарантіями, які забезпечують виконання ними своїх функцій.
5. Виняток із загального правила про кримінальне провадження за правилами КПК щодо будь-якої особи становить також іноземні громадяни, які відповідно до загальновизнаних міжнародних правил та договорів України з іншими державами наділені дипломатичним імунітетом (недоторканністю) і не шині, особистої згоди, або відсутня згода держави чи міжнародної організації, яких вони представляють, на кримінальне провадження щодо них за правилами !• 11К До таких осіб належать співробітники дипломатичних представництв та консульських установ, перелічених у Віденській конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p., Віденській конвенції про консульські зносини від 'І ми 11 іч 1963 p., Положенні про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженому Указом Президента України від 10 червня 1993 р.
Дипломатичним імунітетом можуть користуватись й інші особи (посадові особи ООП, співробітники міжнародних організацій, керівники іноземних н ржам і а урядів, міністри іноземних справ, члени їх сімей, члени урядових делегацій та спеціальних місій). При цьому необхідно мати на увазі, що дипломатичний імунітет поділяється на повний і обмежений. Повний імунітет звільняє особу від кримінального провадження в Україні, в той час як обмежений поширюється лише на діяльність, пов’язану з виконанням службових функцій. Тому у випадку виникнення питання проте, чи користується іноземний громадянин дипломатичним імунітетом (недоторканністю) і в якому обсязі, необхідно звертатись до міжнародно-правових актів, визнаних Україною, внутрішніх нормативних актів, які регулюють ці питання, та міжнародних договорів, укладених
Україною з іншими державами. Бажано також звернутись у таких випадках за консультацією до Міністерства закордонних справ України.
Глава 2.
Засади кримінального провадження
С т а т т я 7. Загальні засади кримінального провадження
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:
верховенство права;
законність;
рівність перед законом і судом;
повага до людської гідності;
забезпечення права на свободу та особисту недоторканність;
недоторканність житла чи іншого володіння особи;
таємниця спілкування;
невтручання у приватне життя;
недоторканність права власності;
презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини;
свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім’ї;
заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення;
забезпечення права на захист;
доступ до правосуддя та обов’язковість судових рішень;
змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;
безпосередність дослідження показань, речей і документів;
забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності;
публічність;
диспози гивність;
гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами;
розумність строків;
мова, якою здійснюється кримінальне провадження.
Коментована стаття закріплює загальні засади кримінального провадження, які в своїй основі співзвучні з нормами Конституції України, що визначають сутність взаємин людини і громадянина з державою, закріплюють права, свободи і обов’язки людини і громадянина у таких взаєминах, встановлюють основи організації і діяльності правоохоронних, правозахисннх органів суду та визначають основні засади судочинства, зокрема в кримінальному провадженні. У кримінальній процесуальній доктрині загалом сформувалась думка щодо сутності засад кримінального провадження. Залишаючи поза увагою деталі її можна сформулювати таким чином: засади кримінального провадженні! це закріплені у Конституції України, загальновизнаних міжнародних актах та кримінальному процесуальному законодавстві фундаментальні (базові) керівні для учасників провадження положення, що виражають і визначають найістотніші властивості провадження, вимоги до правил і способу діяльності. насамперед, органів і службових осіб, які ведуть кримінальне провадження, та є гарантіями забезпечення дотримання прав, свобод, законних інтересів тих \ часників провадження, які залучаються до нього, а в підсумку - виконання іанцапь кримінального провадження.
Частина 3 ст. 129 Конституції України встановлює основні засади судочинства, в тому числі і в кримінальних справах. Більшість цих засад передбачені и коментованій статті. Проте деякі з них не наведені. Це, зокрема, підтримання обвинувачення в суді прокурором та забезпечення апеляційного і касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом. Невключения цих конституційних засад до переліку загальних засад кримінального судочинства у коментованій статті, очевидно, пояснюється тим, що засада забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішень суду поглинається більш загальним! засадою, сформульованою у її п. 17 - забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності. Стосовно конституційної засади кримінального судочинства щодо підтримання обвинувачення в суді прокурором,
іонона знайшла своє закріплення і прояв у багатьох нормах КПК, пов’язаних зі і к наданням обвинувального акта(ст. 291), участю прокурора в підготовчому про- киижешй суду (ч. 2 ст. 314), в судовому розгляді справи (ст. 324, ст.ст. 338-341, ( і ІМ тощо). Розгляд справ про кримінальні правопорушення без участі прокурора і підтримання ним обвинувачення в суді взагалі неможливе. Єдиним винятком є випадок, коли прокурор відмовляється від підтримання державного обвинувачення в суді. Обвинувачення в такому разі вправі підтримувати потерпілий, і їм пін набуває характеру приватного (див. коментар до ст. 340 КПК). Чинний КПК, ті підміну від свого попередника, підтримання державного обвинувачення в суді прокурором визначає як його обов’язок у всіх справах про вчинення кримінальною правопорушення, незважаючи на їх публічний чи приватний характер.
’Загальні засади кримінальною провадження пов’язані між собою, підпорядковуються суворій логіці і становлять єдину ієрархічну систему, В ЯКІЙ порушення якоїсь однієї засади неминуче спричинить порушення й інших, зокрема засад-максимів, до яких, вважаємо, слід віднести засади верховенства права і законності. Маючи наскрізний характер, перелічені в коментованій Статті засади проявляють свою дію у всіх стадіях кримінального провадження, проте у деяких - з окремими особливостями. Найбільш повно вони реалізуються у стадії судового провадження в суді першої інстанції.
Стаття8. Верховенство права
Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями га визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Засада верховенства права є загальнообов’язковою нормою кримінального провадження найвищого рівня, оскільки вона охоплює не лише провадження в справах про вчинення кримінальних правопорушень, а й сучасний правопорядок України в цілому. Її дія поширюється на всі органи державної влади, їх службових осіб у всіх сферах діяльності - нормотворчій, правоохоронній, правозастосовчій. Частина 1 ст. 8 Конституції України констатує, що в Україні визнається і діє принцип (засада) верховенства права. Тож ця засада має конституційний характер. У подальшому законотворенні вона знайшла своє закріплення в низці законів України, передусім тих, що стосуються статусу суду (Закон України «Про судоустрій і статус суддів» від 17 липня 2010 р.) та його діяльності в окремих видах судочинства (наприклад, адміністративному - ст. 8 КАС України).
Засада верховенства права не має формального визначення в законодавстві. Конституційний Суд України у своїх рішеннях, грунтуючись на юридичному позитивізмі при роз’ясненні суті верховенства права, використав формулу «верховенство права - це панування права в суспільстві» (рішення в справі про призначення більш м’якого покарання № 15-рп/2004 від 2 листопада 2004 р.). Проте такий підхід навряд чи можна визнати вдалим, оскільки застосована судом методологія для визначення верховенства права стикається з труднощами в силу того, що ця засада є продуктом природного права, а не юридичного позитивізму.
Засада верховенства права за своїм змістом охоплює комплекс національних інститутів, правових механізмів та процедур, які є обов’язковими для того, аби особа мала можливість захистити свої права, свободи і законні інтереси від сваволі з боку держави (її органів і службових осіб) та зберегти свою гідність. Стандарти цього комплексу частково вироблені на міжнародному рівні в рамках ООН, але здебільшого сформульовані статутними органами Ради Європи в їх намаганні створити єдиний європейський правопорядок. Ці стандарти містяться у рекомендаціях Комітету міністрів Р€, резолюціях ПАРЄ, рішеннях Європейського суду з прав людини і вони брались до уваги при розробці нового кримінального процесуального законодавства України.
Засада верховенства права у кримінальному провадженні має інтегральний характер. Вона фактично увібрала в себе й інші засади (законність, рівність перед законом і судом, повагу до людської гідності, доступ до правосуддя тощо), визначила ієрархію юридичних норм під час правозастосування (ч. 2 і і К Конституції, ч. 2 сі. 9 КПК), пріоритетне завдання кримінального провадження, яке в узагальненому вигляді сформульоване у ст. З Конституції України (людина., її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають цілі і спрямованість держави) і конкретизоване у ст. 2 КПК.
4. Серед національних інститутів, які є важливими і необхідними для забезпечення верховенства права у сфері кримінального провадження, насамперед, необхідно назвати незалежний і справедливий суд, формування і діяльність нічно відбувається за допомогою правових механізмів і процедур, що забезпечуючі. дотримання загальновизнаних прав і свобод людини, а у випадку їх порушення - належний захист.
Засада верховенства права, яка лежить в основі кримінального провадження, широко використовується при обгрунтуванні своїх рішень Європейським судом з прав людини. Правові позиції, сформульовані у цих рішеннях, мнимі, обов’язково враховуватися судами України. В результаті тривалого і динамічного («живого») тлумачення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Євросуд сформулював низку правоположень, які охоплюються ворховенством права. Серед них основним є забезпечення права людини на справедливий суд. Це право відповідно до названої Конвенції та інтерпретації його Євросудом включає: а) право на гарантований доступ до суду; б) право на митного компетентного і безстороннього суддю; в) право викласти свою позицію в суді; г) право на ефективні засоби юридичного захисту в суді; г) право на справедливий судовий розгляд; д) право на презумпцію невинуватості у кримінальному провадженні; е) право на розумний строк розгляду справи; є) право на відкритий розгляд справи (за винятком обумовлених випадків).
Право па справедливий судовий розгляд справ про кримінальні правопорушення, крім того, охоплює: а) право підозрюваного чи обвинуваченого бути меі мини і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення (підозри) проти нього; б) мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту; в) захищати себе особисто чи користуватись допомогою захисника на свій власний вибір, а в разі відсутності коштів для оплати допомоги захисника - одержувати таку допомогу безкоштовно; г) допитувати свідків обвинувачення або вимагати їх допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинуваченні!, і) користуватись допомогою перекладача, якщо особа не розуміє мови, якою ведеться провадження, або не розмовляє нею. Власне, перераховані положення сприйняті і новим кримінальним процесуальним законодавством України, що засвідчує дію засади верховенства права у її кримінальному провадженні.
Стаття 9. Законність
І,Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані всебічно, повно і неунереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Закони га інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
У разі, якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють нитання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Законність є загальноправовою засадою, яка лежить в основі всієї публічної діяльності. Відповідно до ч. 2 с г. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, ідо передбачені Конституцією та законами України. За своїм змістом засада законності утверджує положення, згідно з яким будь- яка дія (поведінка) чи рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді і суду під час кримінального провадження мають вчинятись і ухвалюватись в суворій відповідності з вимогами Конституції України, кримінального процесуального законодавства та міжнародних правових актів, чинних в Україні, які є частиною національного законодавства.
Особливість дії засади законності в кримінальному провадженні полягає, насамперед, в тому, іцо діяльність органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, судів всіх інстанцій та інших учасників провадження більше і детальніше врегульована, ніж будь-яка інша державна діяльність. Дотримання норм матеріального і процесуального права органами і службовими особами, які ведуть кримінальне провадження, є необхідною умовою досягнення ними завдань кримінального провадження (ст. 2 КГІК). Важливо зазначити, що органи, які ведуть кримінальне провадження, для вирішення покладених на них завдань наділені владними повноваженнями і правом застосовувати у випадках та порядку, передбачених КГІК, заходи забезпечення провадження, в тому числі й запобіжні заходи, пов’язані з тимчасовим обмеженням прав і своїми ні чині, проводити слідчі (розшукові) дії, які також пов’язані з обмеженням конституційних прав і свобод тощо. Тому під час реалізації владних повноважень органи та їх службові особи, які ведуть провадження, зобов’язані суворо дотримуватись вимог матеріального і процесуального (формального) законів, пит не до пустити порушення прав, свобод і законних інтересів осіб, залучених ні кримінального провадження.
Таким чином, засада законності у кримінальному провадженні зобов’язує органи і службові особи, які його ведуть: 1) неухильно дотримуватися встановлених кримінальним процесуальним законом порядку (процесуальної форми) провадження па всіх його стадіях; 2) вчиняти процесуальні дії на визначених митом підставах; 3) повідомляти і роз’яснювати іншим учасникам провадження їхні процесуальні права і обов’язки та забезпечувати їх дотримання і виконання; 4) обґрунтовувати свої рішення відповідними нормами матеріальніші і процесуального права; 5) суворо дотримуватися підстав і порядку застосування до учасників провадження заходів його забезпечення, особливо запо-біжних заходів; 6) неухильно дотримуватись порядку збирання й закріплення шиї чи, оскі льки його недотримання потягне за собою їх недопустимість (див. иімпі і ар до с г. 86 КПК).
Засада законності забезпечує правильне проведення досудового розслідування, розгляд і вирішення справи про кримінальне провадження, вона є гарантією захисту прав, свобод і законних інтересів потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб, залучених до кримінального провадження, а в підсумку вирішення його завдань. Нагляд за додержанням законів органами, які проводять, оперативно-розшукову діяльність, дізнання й досудове слідство, і нііі пий прокурор у формі процесуального керівництва досудовим розслідування (ч. сг. 36 КПК, ст. ЗО Закону України «Про прокуратуру»),
І Засада законності забезпечується у кримінальному провадженні відповідними процесуальними та іншими правовими гарантіями. Насамперед, вона забезпечується самою побудовою провадження, оскільки в кожній наступній його стадії перевіряється законність та обґрунтованість дій і рішень, вчинених та ухвалених па попередніх стадіях, і у випадку виявлення порушень вимог закону уповноважені органи і службові особи вживають передбачених кримінальним процесуальним законом заходів для їх усунення.
Дотримання вимог закону під час кримінального провадження забезпечується таких наданою його учасникам можливістю оскарження незаконних дій і рішень органів і службових осіб у визначеному КГІК порядку (на досудовому провадженні - до прокурора, чи слідчого судді, суду чи апеляційного суду; в судових стадіях до апеляційного чи касаційного суду), в результаті чого незаконні дії і рішення скасовуються. При цьому винні у порушенні законності службові особи можуть бути притягнені до встановленої законом відповідальності, зокрема кримінальними (зловживання владою або службовим становищем – ст. 364 КК, перевищення влади або службових повноважень - ст. 365 КК, завідомо незаконні затримання, привід або арешт - ст. 371 КК, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності - ст. 372 КК, примушування давати показання - ст. 373 КК та інші злочини проти правосуддя).
Коментована стаття у ч. 2 до засади законності віднесла й обов’язок прокурора та інших учасників кримінального провадження з боку обвинувачення всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини провадження, виявити як ті обставини, що викривають, гак і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. В раніше чинному КПК України 1960 р. такий обов’язок сторони обвинувачення було визначено як окрему засаду - всебічне, повне й об’єктивне дослідження обставин справи (ст. 22). Ця засада почасти в кримінальній процесуальній доктрині ототожнювалась із засадою встановлення об’єктивної істини у кримінальній справі. Коментований Кодекс положення про всебічність, повноту і об’єктивність дослідження обставин провадження не виділив в окрему засаду, а включив його до засади законності, доцільність чого викликає чимало застережень. По-перше, обов’язок спрямувати судовий розгляд на забезпечення з’ясування всіх обставин кримінального провадження покладено не лише на сторону обвинувачення, а й на головуючого у судовому засіданні (див. коментар до ст. 321 КПК). Так само й оцінка зібраних доказів, яка здійснюється слідчим, прокурором, слідчим суддею і судом, проводиться ними за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупереджено- му дослідженні всіх обставин кримінального провадження (див. коментар до ст. 94 КПК). По-друге, встановлення обставин провадження повно, всебічно і неупереджено - це результат дотримання засад кримінального судочинства, в тому числі й насамперед, засади законності. Тому варто було законодавцеві виділити зазначене положення ч. 2 коментованої статті як окрему засаду кримінального провадження.
Всебічне дослідження обставин кримінального провадження передбачає перевірку та оцінку її результатів щодо всіх можливих у справі про вчинення кримінального правопорушення версій, дослідження обставин, які як викривають підозрюваного та обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, так і виправдовують його, а також які пом’якшують і обтяжують покарання. Вичерпний перелік обставин, які його обтяжують, містить ст. 67 КК України. Обставини, що пом’якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України, але їх перелік не є вичерпним, і суд при призначенні покарання може визнати такими, що його пом’якшують, ще й інші обставини.
Повне дослідження обставин кримінального провадження означає встановлення та дослідження всіх обставин, які підлягають доказуванню у ньому (див. коментар до ст.ст. 91, 485, 505 КПК). Неповне дослідження обставин провадження - одна з найбільш поширених підстав для скасування судових рішень (див. коментар до ст.ст. 409, 410 КПК).
Неупередженість (об’єктивність) дослідження обставин провадженні! передбачає, що органи досудового розслідування, прокурор, слідчий суддя, гуд, присяжний вчиняють процесуальні дії, ухвалюють рішення лише з підстав, встановлених КГЖ, та на основі зібраних доказів, виключаючи обвинувальний ухил і особисту зацікавленість у вирішенні справи. У випадках, коли перелічені учасники провадження безпосередньо чи опосередковано зацікавлені у вирішенні справи, вони мають бути усунені від провадження шляхом самовідводу або підводу (див. коментар до ст.ст. 75, 77, 80, 81 КПК). Неупередженість також виключає вплив на прийняття рішень у кримінальному провадженні загальної і ромадської думки, засобів масової інформації чи зовнішнього тиску будь-яких ІІОГО чинників.
Частина 3 коментованої статті встановлює пріоритет норм КПК перед законами та іншими нормативними актами, які також стосуються кримінального провадження. Оскільки Кримінальний процесуальний кодекс є основним іаконом, що регулює провадження щодо кримінального правопорушення, то у випадку виникнення суперечностей між його нормами і нормами інших нормативно-правових актів застосуванню підлягають норми КПК (див. також п. 15 коментаря до ст. 1 КПК).
Норми міжнародно-правових актів, що містяться в багатосторонніх пі двосторонніх договорах (конвенціях, пактах тощо), визнаних чи укладених Україною, і які стосуються кримінального провадження, зокрема, прав і свобод його учасників, мають пріоритет перед нормами КПК. Як загальне правило кримінальне процесуальне законодавство враховує ці норми у своїх нормативно правових приписах, але якщо виникне колізія між нормами КПК і міжнародно-правового акта, то застосуванню під час кримінального провадження підлягають останні.
І І. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Євро- конвенція) 1950 р., до якої Україна приєдналась в 1997 р., у своєму розділі ІІ «Європейський суд з прав людини» встановила обов’язкову силу рішень названого суду для держав, які приєднались до цього міжнародно-правового акта (і і І(і). Як визнання і у розвиток цього положення Закон України «Про виконаним рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. зобов’язав вітчизняні суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію та прецеденту практику цього суду. Названий закон України вперше офіційно визнав рішення Європейського суду з прав людини в конкретних справах (судовий прецедент) джерелом права в Україні. Правові позиції Європейського суду з прав людини, що містяться у його рішеннях, ураховуються у кримінальному провадженні. Ними також слід обґрунтувати відповідні рішення, ухвалені органами, що ведуть кримінальне провадження.
І2.' Частина 6 коментованої етапі визначає спосіб дії засади законності у тих випадках, коли певні кримінальні процесуальні відносини, що виникли 111 'і чт провадження, не були врегульовані чинним кримінальним процесуальним законодавством або врегульовані неоднозначно. У разі неоднозначного врегулювання певних відносин спосіб дій і рішень органів, які ведуть кримінальне провадження, мас визначатись з урахуванням засад верховенства права і законності, а також ст. З Конституції України, згідно з якою людина є найвищою соціальною цінністю, а утвердження і забезпечення її прав і свобод с головним обов’язком держави. З урахуванням цих положень має бути обраний такий варіант урегулювання, який є найбільш сприятливим для захисту прав, свобод та законних інтересів підпорядкованого суб’єкта провадження.
ІЗ.У випадку виникнення під час кримінального провадження ситуації, за якої певне кримінальне процесуальне відношення взагалі не врегульоване чинним кримінальним процесуальним законодавством (наявна прогалина у ньому), то в силу дії засади законності воно має бути врегульоване і вирішене за правилами застосування аналогії кримінального процесуального закону. На відміну від кримінального законодавства, де аналогія закону чи права заборонена (тут діє засада «не може бути злочину без закону»), у кримінальному провадженні (процесі) вона можлива в силу різноманітного характеру діяльності у ньому і неможливості передбачити всі ситуації, що можуть виникнути під час провадження. Проте застосування аналогії закону в кримінальному провадженні має відповідати таким умовам: 1) застосування процесуального закону (її норми) за аналогією не повинне обмежувати права учасників провадження або покладати на них не передбачені законом обов’язки; 2) застосування аналогії кримінального процесуального закону можливе, якщо у ньому передбачено врегулювання аналогічних дій. Лише з дотриманням цих умов застосування аналогії кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні узгоджуватиметься із засадою законності.
С і а т і я 10. Рівність перед законом і судом
Не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, громадянства, світи, роду занять, а також за мовними або іншими ознаками.
У випадках і порядку, передбачених цим Кодексом, певні категорії осіб (неповнолітні, іноземці, особи з розумовими і фізичними вадами тощо) під час кримінального провадження користуються додатковими гарантіями.
Ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод забороняє дискримінацію носіїв передбачених нею прав і свобод за перерахованими у коментованій статті ознаками. Це конституційне і загальновизнане міжнародною спільнотою положення в коментованій етапі конкретизується з урахуванням мої о реалізації у кримінальному провадженні як засада рівності перед законом і судом учасників провадження у своїх процесуальних правах. Йдеться про процесуальну рівність.
Процесуальна рівність означає відсутність будь-яких обмежень (дискримінації) у процесуальних правах, наданих кримінальним процесуальним законодавством, в тому числі і КПК, різним учасникам кримінального провадження, незалежно від того, якими з перерахованих у коментованій статті ознак попи наділені. Для кримінального провадження значення має не суб’єкт сам по собі (як громадянин, іноземець, апатрид, якої він статі, кольору шкіри, раси іощо), а як суб’єкт провадження, його учасник, кожен з яких наділяється відповідним процесуальним статусом (правами, обов’язками, відповідальністю за їх порушення). Цей встановлений законом статус є однаковим (рівним) незалежно під того, якими з перерахованих у ч. 1 коментованої статті ознак наділений учасник провадження. Будь-який суб’єкт (підозрюваний, обвинувачений, по- ісрнілий, свідок тощо) у цьому статусі є рівним перед законом (матеріальним і процесуальним) та судом і, за загальним правилом, не може мати якихось обмежень чи привілеїв для реалізації свого процесуального статусу. Конституція України забороняє створення надзвичайних та особливих судів для окремих соціальних груп чи категорій населення та в яких був би інший процесуальний статус учасників провадження (ч. 5 ст. 125 Конституції). Цю заборону дублює Закон України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. (ч. 4 ст. 3).
Рівність перед судом також означає рівність перед ним учасників провадження у своїх процесуальних статусах незалежно від перерахованих у коментованій статті ознак. Саме тому сі. 321 КГ1К покладає на головуючого суддю обов’язок забезпечити здійснення учасниками кримінального провадження їх- ш\ процесуальних прав і виконання обов’язків (див. коментар до ст. 321 КПК) безвідносно від зазначених у коментованій статті ознак.
І. Частина 1 коментованої етапі, крім перерахованих у ній ознак людини,
зазначає ще й «інші ознаки», якими може бути наділений учасник провадження. Тож, перелік перерахованих у ній ознак не є вичерпним. До них необхідно віднести такі, як належність до певної національності чи національної меншини, сексуальної орієнтації, місця народження тощо.
Здекларована у ч. 1 коментованої статті рівність учасників провадження перед законом і судом не є абсолютною. Конституція України, інші закони,
Також коментований Кодекс передбачає для певних категорій осіб, залучених до кримінального провадження як підозрювані, обвинувачені, свідки додаткові правові гарантії дотримання їхніх прав і свобод, якими інші особи у цьому процесуальному статусі не користуються. Йдеться насамперед про неповнолітніх, провадження щодо яких про вчинення ними кримінальних правопорушень чи
Суспільно небезпечних діянь здійснюється в порядку, що найменше порушує звичайний уклад їх життя та відповідає їх віковим та психологічним особливостям (див. коментар до глави 38 КПК). Певні особливості встановлені і щодо провадження за участі осіб, які мають фізичні чи психічні вади (німі, глухі, сліпі), зокрема, обов’язкова участь їх законних представників, при їх допитах - спеціалістів, обов’язкова участь захисника тощо. Деякі особливості є і при провадженні за участі іноземців (обов’язкова участь перекладача, якщо вони не володіють мовою судочинства, захисника тощо). До неповнолітніх свідків та свідків вагітних жінок, інвалідів першої або другої групи, осіб, які одноосібно виховують дітей віком до 6-ти років або дітей-інвалідів, а так само осіб, які згідно з КПК наділені свідоцьким імунітетом (ст. 65 КПК), не може бути застосований такий спосіб забезпечення кримінального провадження, як привід (ч. З ст. 140 КПК).
Окрему категорію осіб, які користуються додатковими правовими гарантіями під час кримінального провадження, не становлять особи, які виконують особливо важливі і важливі державні та процесуальні функції (народні депутати України, судді, Генеральний прокурор України та його заступники, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, керівники Рахункової палати, адвокати, депутати місцевих рад). Особливості кримінального провадження щодо названої категорії осіб торкаються повідомлення їм про підозру, відсторонення від посади (ст. 154 КПК), притягнення до кримінальної відповідальності, затримання та обрання запобіжного заходу (див. коментар до глави 37 КПК). Ці особливості пов’язані не зі статусом перелічених осіб як людини і громадянина чи статусом учасника провадження, а з характером повноважень, покладеними на них у зв’язку з виконанням важливих державних чи процесуальних функцій. Щодо деяких з перелічених осіб особливості провадження грунтуються на конституційній гарантії недоторканності народних депутатів (ст. 80 Конституції України) і недоторканності суддів (ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Стаття 11. Повага до людської гідності
Під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до людської гідності, прав і свобод кожної особи.
Забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, іцо принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.
Кожен має право захищати усіма засобами, іцо не заборонені законом, свою людську гідність, права, свободи та інтереси, порушені під час здійснення кримінального провадження.
мімальній процесуальній доктрині засада поваги до честі та гідності учасників процесу виводилась із низки статей Кримінально-процесуального кодексу І%() р. Поява у КГІК 2012 р. коментованої норми-засади обумовлена, насамперед, конституційною тезою про те, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ч. 1 ст. З Конституції України). Необхідність виділення коментованої засади у кримінальному провадженні як загальної обумовлена ще й тим, що у цьому виді проваджень кримінальні процесуальні відносини характеризуються здебільшого імперативним методом правового регулювання (це відносини влади і підпорядкування), в процесі яких застосовуються до окремих учасників провадження заходи забезпечення, в тому числі й запобіжні заходи, вчиняються слідчі (розшукові), в тому числі й негласні, дії, які пов’язані з певним впливом па окремих учасників провадження (підозрюваних, обвинувачених, свідків, потерпілих), а в деяких випадках - і з обмеженням їх прав та свобод. Все це вимагає від органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді і суду суворо дотримуватися засади верховенства права і законності у зазначених відносинах та поваги до честі і гідності підпорядкованої у цих відносинах сторони фізичної особи, поваги до її' прав і свобод.
Честь і гідність фізичної особи є особистими немайновими правами, що забезпечують її соціальне буття. Кожна особа має право на по вагу до її гідності та честі, які є недоторканними, а у випадку їх порушення - на їх захист судом (сі. 297 Цивільного кодексу України). Гідність людини - це внутрішня самооцінка особою своїх якостей, усвідомлення власної цінності як особистості, своєї значимості в навколишньому середовищі. Честь - це категорія, під якою розуміється зовнішня оцінка особи з боку суспільства чи соціальної групи, членом якої вона є. Названі категорії, не будучи тотожними, все ж є близькими і взаємозалежними. Вони визнані в Україні найвищою соціальною цінністю. Право на недоторканність гідності та честі полягає у забороні здійснювати будь-які дії, якими можуть порушуватись названі особисті немайнові права людини.
Засада поваги до людської гідності під час кримінального провадження (находить свою реалізацію у багатьох положеннях коментованого Кодексу, зокрема: а) недопустимість доказів, одержаних внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Консти туцією України, її законами та міжнародними актами, визнаними Україною, зокрема, одержаних внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність осо- оп, поводження або погрози застосування такого поводження (див. коментар ні ч сі. 87 КПК); б) недопустимість застосування приводу до неповнолітньої їм піні, вагітної жінки, інвалідів першої або другої груп, особи, яка одноосібно ним мім дітей віком до шести років або дітей-інвалідів; в) заборона під час вимін. ухвали слідчого судді чи суду про привід особи застосовувати заходи фіпічікно впливу, які перевищують міру, необхідну для виконання ухвали, і а ілміди, які можуть завдати шкоди здоров'ю особи тощо (див. коментар до ст. 143 КІІК); г) покладення на сторону обвинувачення обов’язку довести перед слідчим чи судом необхідність застосування до підозрюваного (обвинуваченого) запобіжного заходу, а в разі їх клопотання про застосування конкретного запобіжного заходу -- довести, іцо більш м’які заходи не можуть забезпечити мету їх застосування (ч. З ст. 176, ч. 1 сг. 183, п. 6 ч. і ст. 184, ч. 5 ст. 199 КГІК); і) заборона застосування електронного засобу контролю до підозрюваного чи обвинуваченого, якщо його застосування сутгево порушить нормальний уклад житгя особи, спричинить значні незручності у його носінні або може становити небезпеку для життя та здоров’я особи (ч. 4 ст. 195 КГІК); д) покладення на слідчого суддю обов’язку зафіксувати чи прийняти від затриманої особи заяву про застосування до неї насильства під час затримання чи триманні у відповідній установі та забезпечити невідкладне проведення її судово-медичного обстеження і доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження цих фактів (ч. 6, 7 ст. 206 К1ІК); е) заборона продовжувати допит особи (підозрюваного, обвинуваченого, свідка, потерпілого) без перерви понад дві години, а в цілому понад вісім годин на день (ч. 2 ст. 224 КПК), а допит малолітньої чи неповнолітньої особи - понад одну годину, а загалом - понад дві години на день (ч. 2 ст. 226 КПК); є) особистий обшук має бути проведений особою тієї ж статі (ч. 5 ст. 236 КПК); ж) проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров’я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижується їх честь і гідність та не завдається шкода (ч. 4 ст. 240 КПК); з) освідування особи (підозрюваного, свідка, потерпілого), яке супроводжується оголенням освіду- ваної особи, здійснюється особами тієї ж статі. При цьому не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров’я. До зображення шляхом фотографування, відеозапису чи інших технічних засобів, демонстрування якого може розглядатись як образа для освідуваної особи, доступ має лише суд під час судового розгляду (див. коментар до ст. 241 КПК);
и)заборона під час підготовки та проведення заходів з такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину підбурювати особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагати особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шан тажем (ч. З ст. 271 КГІК); і) надання головуючому в судовому розгляді права зупинити виступ учасника судових дебатів, якщо він після зауваження повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру (ч. 6 ст. 364 КПК); ї) покладення на слідчого, прокурора, слідчого суддю і суду обов’язку у кримінальному провадження неповнолітніх, здійснювати процесуальні дії в порядку, що найменше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим га психологічним особливостям, уникати негативного виливу на нього (ч. 2 ст. 484 КПК) тощо.
Частина 2 коментованої статті, конкретизуючи зміст першої її частини, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, яка залучається
до його сфери, а) катуванню; б) жорстокому; в) нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню; г) вдаватися до погроз застосування такого поводження; ґ) утримувати особу у принизливих умовах; д) примушувати до дій, що принижують її гідність. Ця норма КПК також грунтується на вимогах ст. 28 Конституції України, згідно з якою кожна особа має, право на повагу до її гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Ця вимога Основного Закону, своєю чергою, основою має міжнародно-правові акти, визнані Україною, які забороняють вчиияти під час кримінального провадження перераховані дії.
До міжнародно-правових актів, які обумовлюють вимоги ст. 28 Конституції України, насамперед, належать Загальна декларація прав людини 1948 р. (ст. 5) та Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 р. (ст. 7), Декларація про захист усіх осіб від катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання 1975 р. Крім того, на міжнародному рівні прийняті і діють багатосторонні договори (конвенції, декларації), які спеціально присвячені засаді поваги до людської гідності під час кримінального провадження та виконання покарань недопущення її порушення. Ці міжнародно-правові акти визнані Україною і є складовими частинами національного законодавства. До них, зокрема, належать: Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1984 р. (ратифікована Україною 24 лютого 1987 р.); Європейська конвенція про запобігання тортурам чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню від 26 листопада 1987 р. (Україна приєдналась 2 травня 1996 р., ратифікована 24 січня 1997 р. і набула чинності для України І вересня 1997 р.); Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 3).
Юридичне визначення поняття «катування» (синонім - тортури) місіть як законодавство України, так і міжнародно-правові акти, чинні в Україні. Статі я 127 КК України, формулюючи об’єктивну сторону злочину «катування», визначає його як умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, в тому числі отримати від нього або іншої особи інформацію, свідчення чи визнання, покарати його за дії, які він скоїв або у скоєнні икііх підозрюється, або залякування його чи інших осіб.
І І,ей склад злочину «катування» у поєднанні з іншими, зокрема з «побоями і мордуванням» (ст. 126 КК), найбільш рельєфно виражають зневагу до людської мдііосіі. Подібне, але дещо ширше формулює поняття «катування» ст. 1 Концепції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, нидів поводження і покарання 1984 р. За нею «катування означає пуп. яку дію, якою будь-якій особі спричиняється сильний біль або страждання.
фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу чи з будь- якої причини, що грунтується на дискримінації будь-якого характеру, коли такий біль або страждання спричиняються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи
зїх мовчазної згоди. До цього терміна не включаються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи викликаються ними випадково». Останнє речення наведеної міжнародно-правової норми враховує ту обставину, що в деяких випадках, визначених у законі, компетентні державні органи вправі ухвалювати рішення та вчиня ти дії, які хоча й завдають особі моральних чи фізичних переживань і страждань, але Грунтуються на законі і обумовлюються необхідністю досягнення соціально значущої мети. Йдеться, насамперед, про кримінальне провадження, де широко застосовуються заходи забезпечення, в тому числі й запобіжні заходи, вчиняються слідчі (розшукові) дії, які обмежують до певної міри конституційні права і свободи людини та завдають їй фізичних і моральних страждань. Проте ці дії та рішення не визнаються такими, що принижують гідність людини.
Стандарти катування (тортур) та жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність особи, поводження чи покарання та критерії їх визначення сформульовані Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ) у своїх рішеннях, ухвалених у результаті тлумачення й застосування ст. З Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Конвенція не дає визначення поняття «катування», а формулює заборону, згідно з якою нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. І Іри цьому Суд відзначає, що катування є обтяжуючою, навмисною формою жорстокого, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Поняття «катування» охоплює такі ознаки: 1) спричинення людині сильного фізичного болю або страждання; 2) спричинення такого болю і страждань навмисне; 3) спричинення такого болю і страждань цілеспрямовано з метою одержання відомостей (інформації), зізнання, приниження, образи тощо; 4) спричинення сильного фізичною болю і/або страждань службовими особами, які здійснюють кримінальне провадження, або іншими особами, які діють за їх вказівкою, з їх відома чи згоди або підбурювання.
Європейський суд з прав людини, застосовуючи у своїх рішеннях ст. З Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кваліфікував як «катування» такі діяння:
а)застосування електрошоку до допитуваної особи;
б)побиття підозрюваного, обвинуваченого, який був затриманий чи взятий під варту, чи іншого учасника провадження, що мало наслідком утворення гематом, церебральних порушень, які призвели до тривалого зниження функцій мозку, разом із ненаданням понад добу медичної допомоги;
и)побиття, погрози проти життя і здоров’я членів сім’ї, сексуальні залякування і приниження (згвалтування), які разом узяті викликають страждання;
г)застосування особливо ганебної форми жорсткого поводження - «фалака» (нанесення ударів по ступнях ніг тупим знаряддям) з метою одержання необхідної інформації або залякування;
і)застосування удаваних розстрілів та погроз у розстрілі;
д)насильницьке годування із застосуванням приборкувальних засобів (наручників, ротозширювачів, спеціальних трубок для введення в стравохід) та фі нічної сили для подолання опору жертви.
Нелюдське поводження в тлумаченні Судом означає таке, що має навмисний характер, застосовується щоразу протягом кількох годин поспіль, займає якщо не реальні тілесні ушкодження, то принаймні найсильніші фізичні і душенні страждання. Заборонені методи допитів, застосування яких завдає якщо не тілесні ушкодження, то істотних фізичних і психічних страждань, або чи здатні призвести до гострих психічних розладів також підпадають під нелюдське поводження. Таке поводження визначається судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин, у яких воно відбувалось.
ІІ. При визначенні жорстокості, яка завдає болю чи страждань, суд вимиті і. з того, що вона є «мінімумом суворості», необхідної для застосування і і t Конвенції. За своєю природою вона є відносною і залежить від обставин і пранії, як-от: тривалість такого поводження, його фізичні та психічні наслідки, а за певних обставин береться до уваги ще й стать, вік і стан здоров’я тощо.
Враховуючи те, що Конвенція за висловом Суду є «живим інструментом», чміН мас тлумачитися в світлі умов сьогодення, певні діяння, які в минулому кваліфікувалися як «нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження» на противагу «катуванню» можуть розглядатись інакше в майбутньому. При
Цьому суд виходить з того погляду, що «високі стандарти, які постійно підвищиться стосовно захисту прав людини і основоположних свобод, вимагають НІ ІНОНІДПОЇ і незмінної рішучості в оцінці основних цінностей демократичного суспільства». Це означає, що поріг мінімальної жорстокості при оцінці неначе; і«поні поводження з часом знижується і вимагає більшої суворості в оцінці порушень. сі. З Конвенції.
Оцінюючи докази, пов’язані з порушенням ст. 3 конвенції, суд застосовує стандарт доведення «поза розумним сумнівом». Згідно з цим стандартом, якщо особа перебуває під конторлем держави (під вартою), то у цьому випадку виникає переконлива презумпція факту нанесення тілесних пошкоджень, завданих особі під час її знаходження під контролем держави. В такому разі тягар доведення факту, що тілесні пошкодження особі не були заподіяні з вини працівників органів, які утримували особу під вартою, лягає на органи держави. Вони мають довести судові, що застосування фізичної сили до особи було правомірним та необхідним, або що тілесні ушкодження зявились у неї цілком з іншої причини, а ніж через негуманне поводження з нею пі час перебування під вартою.
Частина 3 коментованої статті надає право кожному учаснику кримінального провадження, який вважає, що його людська гідність, права, свободи та інтереси були порушені органами та службовими особами, які ведуть провадження, захищати їх усіма незабороненими законом засобами. Це положення грунтується на конституційній нормі про захист прав і свобод людини і громадянина, зокрема, на ч. 5 ст. 55 Конституції України, згідно з якою кожен мас право будь-якими незабороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Незаборонені законом засоби можна кваліфікувати на кілька груп. Насамперед, це засоби, які визначені самою Конституцією України (ч. 5 ст. 29, ч. 4 ст. 32, ст. 34, ст. 40, ст. 55). Вони надають особі право оскаржувати дії до суду та інших органів державної влади, звертатись до громадськості (громадських формувань) та засобів масової інформації з відповідними повідомленнями і заявами, застосовувати пікетування тощо. Незаборонені законом засоби передбачені чинним, передусім кримінальним законодавством, зокрема: правом на необхідну оборону (ст. 36 КК України), правом на крайню необхідність (ст. 39 КК). Законодавством передбачено право особи володіти зброєю та застосовувати її для самооборони й захисту власності в межах необхідної оборони і самооборони. Третю групу незаборонених законом засобів захисту становлять засоби, передбачені міжнародно-правовими актами, визнаними Україною. Основним з них є оскарження дій і рішень органів, які ведуть кримінальне провадження, до Європейського суду з прав людини.
У кримінальному провадженні засобом захисту людської гідності, прав, свобод та інтересів учасників провадження (підозрюваних, обвинувачених, потерпілих, свідків тощо) є прокурорський нагляд за законністю дій та рішень органів досудового розслідування, в процесі якого прокурор наданими йому процесуальними засобами не допускає або усуває допущені незаконні порушення прав і законних інтересів учасників провадження. Але найбільш ефективним засобом захисту названих соціальних цінностей у кримінальному провадженні є оскарження рішені., дій чи бездіяльності слідчого або прокурора на досудовому розслідуванні до слідчого судді (див. коментар до ст. 303 КПК), в окремих випадках до суду, який розгляне їх під час підготовчого судового засідання, чи апеляційного суду (ч. X ст. 284, ч. 5 с. 288, ч. 2, 3 ст. 303 КГІК тощо).
Рішення суду першої інстанції, яким, па думку учасника провадження, нанесена шкода його людській г ідност і, порушені його права і свободи, оскаржуються в апеляційному порядку, а рішення першої і апеляційної інстанції - в касаційному порядку. Процесуальними способами захисту людської гідності, прав і свобод учасників провадження є також перегляд судових рішень за ново- виявленими обставинами (глава 34 КГІК) та у встановлених законом випадках
Верховним Судом України (глава 33 КГ1К).
Окремим способом захисту людської гідності, прав, свобод та інтересів, порушених під час здійснення кримінальної !) провадження, є відшкодування (компенсація) моральної і матеріальної шкоди, завданої його учаснику незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю. Такий спосіб захисту ґрунтується на ст. 56 Конституції України, передбачений ст. 130 КПК (див. коментар Т<> неї), ст. 1176 Цивільного кодексу України та регулюється Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р., виданим на його основі наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України, Міністерства фінансів України від 6 березня 1996 р. «Про затвердження положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями орілпів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», та Законом України «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 17 квітня 1991 р. Роз’яснення щодо реалізації цього способу захисту дав і Верховний Суд України у постановах мою Пленуму, зокрема: від 31 березня 1995 р. з наступними змінами «Про сутому практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (м н. 3,9, 10').
С і а т т я 12. Забезпечення права на свободу та особисту недоторканість
Під час кримінального провадження ніхто не може триматися під івартою бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в іншій спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, перелічених цим Кодексом.
Кожен, кого затримано через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення або інакше позбавлено свободи, повинен бути в найкоротший строк доставлений до слідчого судді для вирішення питання про законність та обгрунтованість його затримання, Іншою позбавлення свободи та подальшого тримання. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого судового рішення про тримання під вартою.
Про затримання особи, взяття її під варту або обмеження в праві на вільне пересування в інший спосіб, а також про її місце перебування має бути негайно повідомлено її близьких родичів, членів сім’ї чи інших осіб за вибором цієї особи в порядку, передбаченому цим Кодексом.
4. Кожен, хто понад строк, передбачений цим Кодексом, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений
Затримання особи, взяття її під варту або обмеження в праві на вільне пересування в іншій спосіб під час кримінального провадження, здійснення за відсутності підстав або з порушенням порядку, передбаченого цим Кодексом, тягне за собою відповідальність, установлену законом.
Засада, закріплена у коментованій статті, сформульована на основі ст. 29 Конституції України, п.п.. 1, 2 ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р., ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та норм інших міжнародних договорів за участі України. Конституція України встановила: «Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність» (ч. 1 ст. 29). Поняття «свобода і особиста недоторканність» при цьому означає не свободу загалом, яка охоплює сукупність особистих, політичних та інших конституційних свобод, а свободу від фізичного або психічного примусу, свободу дій і прийняття рішень у дозволених правовими і моральними нормами межах, можливість розпоряджатися собою і не знаходитися під контролем неособистих, зовнішніх чинників, свободу (вільне) пересування в просторі. Обмеження права особи на свободу і особисту недоторканність, насамперед, є обмеженням свободи дій і пересування особи внаслідок прямого фізичного або психічного примусу.
Право особи на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним.
Упередбачених законом випадках, особливо у кримінальному провадженні, вони можуть бути обмежені у зв’язку з необхідністю захисту свободи інших та соціально значимих цінностей, які становлять завдання кримінального провадження (див. коментар до ст. 2 КПК). Стаття 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, закріплюючи право людини на свободу й особисту недоторканність («Жодна людина не може бути позбавлена волі інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом»), встановлює випадки, коли таке право особи може бути обмежене шляхом примусових дій уповноважених державою органів. Зокрема, це такі випадки, як: а) законне ув’язнення людини після її засудження компетентним судом; б) законний арешт або затримання людини за невиконання законного рішення суду або для забезпечення виконання будь-якого обов’язку, передбаченого законом; в) законний арешт або затримання людини, здійснені з метою забезпечення її присутності перед компетентним судовим органом на підставі обгрунтованої підозри у вчиненні правопорушення або якщо обґрунтовано визнається за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення або її втечі після його вчинення; г) затримання неповнолітньої людини на підст аві законного розпорядження з метою виховного нагляду або законне затримання неповнолітньої людини з метою забезпечення її присутності перед компетентним судовим органом; г) законне затримання людей для запобігання розповсюдженню інфекційних захворювань, людей психічно хворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; д) законний арешт або затримання людини, здійснені з метою запобігання її незаконному в’їзду в країну, або людини, стосовно якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції.
Встановлюючи випадки обмеження права на свободу та особисту недоторканність, Конвенція передбачає умови, які мають бути дотримані під час обмежень, щоб їх можна було контролювати законом. Забезпечення дотримання цих умов покладається насамперед на суд (суддю). До таких умов належать: 1) кожна заарештована людина повинна негайно бути поінформованою зрозумілою для неї мовою про підстави її арешту і про будь-яке обвинувачення проти неї; 2) кожна ііодипа, заарештована або затримана згідно з положеннями пункту «в» цього коментаря до ч. 2 ст. 12, має негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і має право на судомнії розгляд упродовж розумного строку або на звільнення до початку судового розі ляду. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями явки в суд; 3) кожна її юдина, позбавлена волі внаслідок арешту або затримання, має право на швидкий розі ляд судом законності її затримання і на звільнення, якщо затримання є незаконним; 4) кожна людина, яка стала жертвою арешту або затримання на порушення положень цієї статті, має захищене позовом право на відшкодування збитків.
Коментований Кодекс, дотримуючись вимог Конституції України, Концепції та інших міжнародних актів, встановлює у кримінальному провадженні і л к і обмеження права на свободу та особисту недоторканність:
І ) затримання особи за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення як тимчасовий запобіжний захід (ч. 2 ст. 176, ст. 208 КГІК);
затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою приводу для участі и розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під партою (ч. 1 ст. 188 КПК);
3) затримання в Україні особи, яка розшукується іноземною державою у зв’язку із вчиненням нею кримінального правопорушення (ст. 582 КПК), та застосування до неї тимчасового арешту (ст. 583 КПК);
4) застосування до підозрюваного, обвинуваченого таких запобіжних заходів, як домашній арешт (ст. 181 КПК) та тримання під вартою (ст. 183 КПК);
S)покладення на підозрюваного чи обвинуваченого у разі застосування до ими о запобіжного заходу - особистого зобов’язання - обов’язку: а) не відлучатись без дозволу слідчого, прокурора або суду із населеного пункту, в якому він шреї ст рований, проживає чи перебуває (п. 2 ч. 5 ст. 194 КПК); б) не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом (п. 5 ч. 5 ст. 194 КПК); в) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон чи інші документи, які дають право виїзду з України чи в’їзду ми неї ( п. 8 ч. 5 сг. 194 КПК);
6) примусове поміщення особи до лікувального закладу для проведення стаціонарної медичної чи психіатричної експертизи (ч. 2 ст. 197, ч. З ст. 242, Ч. 2 ст 509 КПК);
7) поміщення дитини, яка вчинила суспільно небезпечне діяння у віці від
мі років до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, до приймальника-розподільника на строк до 30-ти днів та його продовження ще до 30 днів (ч. 4 ст. 499 КПК);
тримання особи під вартою в Україні, коли є рішення компетентного органу іноземної держави про взяття її під варту або призначення їй покарання у вигляді позбавлення волі, якщо ця особа транзитно перевозиться територією України, або тимчасово видана в Україну (див. коментар до ст. 580 КПК);
застосування екстрадиційного арешту до особи, яка вчинила злочин за межами України, але була затримана в Україні і до якої був застосований тимчасовий арешт (ст. 583 КПК), після надходження запиту органу іноземної держави про її видачу (див. коментар до ст. 584 КПК).
Частина 2 коментованої статті у світлі вимог ч. 2 ст. 29 Конституції України та ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлює гарантії недопущення свавільного (без передбачених законом підстав та дотримання встановленого ним порядку) обмеження свободи особи та її недоторканності під час кримінального провадження. Ними зокрема є: а) обмеження свободи та особистої недоторканності учасника провадження можливе лише у встановлених КГІК випадках, з дозволу і під контролем суду;
б)негайне (в найкоротший строк, але не пізніше 60-ти годин з моменту затримання особи без ухвали слідчого судді - ч. 2 ст. 211 КГ1К, сорока восьми годин з часу доставки до місця кримінального провадження особи, яка була оголошена в міжнародний розшук - ч. 6 ст. 193 КГ1К, не пізніше 36-ти годин з моменту затримання особи на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу - ч. 1 ст. 191 КПК доставления затриманої особи до слідчого судді для з’ясування законності та обгрунтованості її затримання, а також підставності для подальшого тримання під вартою; в) встановлення строку - 72 годин (3 доби) з моменту затримання, протягом якого слідчий суддя чи суд має перевірити обґрунтованість затримання (у разі, якщо воно відбулось без їх ухвали) та ухвалити рішення про звільнення затриманого чи тримання його під вартою.
Обмеження права на свободу та особисту недоторканність деяких осіб, які виконують важливі державні функції, зокрема, їх затримання, взяття під варту чи під домашній арешт здійснюється в особливому порядку (див. коментар до ст. 482 та ч. 8 ст. 191 КІІК).
Кожній затриманій, взятій під варту чи інакше позбавленій свободи особі має бути негайно роз’яснено зрозумілою для неї мовою, що стало ніде гавою для обмеження її свободи та особистої недоторканності, і якими правами у цьому зв’язку вона володіє (ч. 4 ст. 208 КГІК). Затриманій особі має бути надана можливість негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім’ї чи інших осіб за вибором цієї особи. Лише у випадку наявності обґрунтованої підозри, що при повідомленні про затримання ця особа може зашкодити досудовому розслідуванню, повідомлення має бути здійснене уповноваженою службовою особою (див. коментар до ст. 213 КПК).
Частина 4 коментованої статті містить вимогу негайно звільнити кожну особу, яка тримається під вартою або позбавлена свободи в інший спосіб, якщо закінчився строк перебування її під вартою чи іншим способом обмежена її свобода. Обов’язок слідчого судді щодо захисту прав людини полягає в тому, що він зобов’язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не доведе: 1) існування передбачених законом підстав для затримання особи без ухвали слідчого судді чи суду; 2) неперевищення граничного строку тримання під вартою; 3) відсутність зволікання у доставленні особи до суду (ч. 5 ст. 206 КГ1К).
Своєю чергою, начальник установи попереднього ув’язнення зобов’язаний негайно звільнити з-під варти підозрюваного, обвинуваченого, стосовно якого на день. закінчення строку ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою .то закінчення строку тримання під вартою, не надійшла їх ухвала про продовження такого строку. Внесення застави, визнаної слідчим суддею чи судом в ухналі про застосування до підозрюваного чи обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, також зобов’язує начальника установи попереднього ув’язнення негайно звільнити їх з-під варти. Вирок або ухвала про звільнення особи, взятої під варту, підлягає виконанню негайно після їх надходження до місця попереднього ув’язнення (ст. 20 Закону України «Про попереднє ув’язнення» від ЗО червня 1993 р. в редакції Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям КПК України» під 13 квітня 2012 р.).
В ч. 5 коментованої статті міститься нагадування, що особи, які під час кримінального провадження безпідставно або з порушенням порядку здійснили тримання або взяття під варту якої-небудь людини, мають нести встановлену законом відповідальність аж до кримінальної.
Стаття 13. Недоторканність житла чи іншого володіння особи
1.Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
І.Зміст цієї засади випливає із ст. ЗО Конституції України, сг. 12 Загальної декларації прав людини, ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, сі. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно з названими актами і закріпленою у коментованій статті нормою-засадою ніхто не вправі проникати до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду, крім випадків, передбачених КПК.
1 У контексті коментованої статті під «житлом» необхідно розуміти будь-яке приміщення, в якому не лише постійно проживає особа, а й яке є місцем її тимчасового проживання або перебування (ч. 2 ст. 233 КПК). Як роз’яснив Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оисративно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» від 28 березня 2008 р., під житлом у значенні кримінального провадження слід розуміти І) особистий будинок з усіма приміщеннями, які призначені для постійного чи тимчасового проживання в них, а також ті приміщення, які хоч і не призначення для постійного чи тимчасового проживання в них, але є складовою будинку 2) будь-яке житлове приміщення, незалежно від форми власності, яке належить до житлового фонду і використовується для постійного або тимчасового проживання (будинок, квартира в будинку будь-якої форми власності, окрема кімната в квартирі тощо); 3) будь-яке інше приміщення або забудова, які не належать до житлового фонду, але пристосовані для тимчасового проживання (дача, садовий будинок тощо).
Водночас, Пленум Верховного Суду у згаданій постанові зазначив, що згідно з вимогами ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» судам необхідно враховувати, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини поняття «житло» у п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення.
Під «іншим володінням» особи, як роз’яснив Пленум Верховного Суду у згаданій постанові, слід розуміти такі об’єкти (природного походження та штучно створені), які за своїми властивостями дають змогу туди проникнути
ізберегти або приховати певні предмети (речі, цінності). Ними можуть бути, зокрема, земельна ділянка, сарай, гараж, інші господарські будівлі та будівлі побутового, виробничого та іншого призначення, камера сховища вокзалу (аеропорту), індивідуальний банківський сейф, автомобіль тощо.
Недоторканність житла чи іншого володіння особи не є абсолютною. Під час кримінального провадження органи, які здійснюють досудове розслідування (слідчий) і прокурор вправі увійти до них і провести обшук чи огляд лише на підставі ухвали слідчого судді. Без такої ухвали вони можуть вчинити ці слідчі (розшукові) дії лише у невідкладних і визначених КПК випадках, пов’язаних із: а) врятуванням життя людей чи майна (при цьому загроза життю чи майну повинна бути реальною: крики про допомогу, постріли, погрози нападників тощо); б) безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину (переслідування «по гарячих слідах»).
Окремий випадок проникнення до житла чи іншого володіння особи без згоди їх володільця і без ухвали слідчого судді передбачений Законом України «Про боротьбу з тероризмом» від 20 березня 2003 р. Згідно із його ст. 15 (п. 6) особи, які залучені до проведення антитерористичної операції, вправі входити (проникати) в житло та інше приміщення, на земельні ділянки, що належать громадянам, під час припинення терористичного акту та при переслідуванні осіб, які підозрюються у вчиненні такого акту, на територію та в приміщення підприємств, установ і організацій, перевіряти транспортні засоби, якщо зволікання з цим може спричинити тяжкі наслідки.
Наявність цих підстав має бути перевірена слідчим суддею за клопотанням прокурора відразу після проведення обшуку чи огляду названих об’єктів. Відсутність такого клопотання або встановлення слідчим суддею відсутності невідкладності проведення обшуку чи огляду тягне за собою втрату допустимості одержаних при цьому доказів (див. коментар до ст. 233, ч. 2 ст. 237 КПК).
Без ухвали слідчого судді, але за добровільною згодою володільця житла чи іншого володіння, в них може бути проведена така слідча (розшукова) дія, як слідчий експеримент (ч. 5 ст. 240 КПК).
Без дозволу володільця чи ухвали слідчого судді входити до житла підозрюваного чи обвинуваченого, до яких був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, мають право працівники органів внутрішніх справ з мстою контролю за його поведінкою та вимагати усних чи письмових пояснень з питань, пов’язаних із виконанням покладених на нього зобов’язань. При цьому вони вправі використовувати електронні засоби контролю (ч. 5 ст. 181 КПК).
Слідчому, прокурору, співробітнику оперативного підрозділу (якщо останні проводять слідчі (розшукові) дії, включаючи негласні, за письмовим дорученням слідчого чи прокурора) заборонено збирати докази у кримінальному провадженні шляхом проникнення до житла чи іншого володіння особи під надуманими приводами (перевірки дотримання правил протипожежної безпеки, правил зберігання мисливської зброї тощо). Одержані в такий спосіб докази не можуть бути допущені в кримінальне провадження.
Незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду або обшуку є злочином, передбаченим ст. 162 КК України («Порушення недоторканності житла»).
Стаття 14. Таємниця спілкування
Під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.
Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі сухішого рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявленим та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення Його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.
Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.
І.Зміст закріпленої у коментованій статті засади грунтується на ст. 31 Конституції України та нормах названих у коментарі до ст. 13 КПК міжнародно правових актів. Ними кожній особі гарантується таємниця листування, телефонних розмов розмов та іншої кореспонденції. Коментована стаття поширює цю ніш і и і у ці іі ну гарантію на кримінальне провадження як загальне правило, за- ііиіішінючи під час нього її порушувати, крім випадків, встановлених КПК.
2. Спілкування, про яке йдеться у кримінальному провадженні, - це передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої за допомогою засобів зв’язку будь-якого типу: поштовим зв’язком, транспортними комунікаційними мережами, електронними інформаційними системами. Обмеженням таємниці спілкування (втручанням до неї) є такі дії, які забезпечують можливість одержати відомості, що були предметом спілкування, за умови, що його учасники можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Під листуванням необхідно розуміти обмін листами, листівками, телеграмами, бандеролями, іншими поштовими відправленнями, в яких міститься певна інформація. Телефонні розмови - це обмін інформацією голосом у реальному часі за допомогою телекомунікаційних мереж (провідних чи електромагнітних систем тощо). Під телеграфною кореспонденцією слід розуміти будь-які повідомлення (телеграми), що передаються за допомогою телеграфу. Іншими формами спілкування є повідомлення осіб за допомогою більш сучасних форм зв’язку - телефаксом, пейджинговим зв’язком, електронним тощо.
Однією із засад діяльності у сфері надання послуг поштового зв’язку є забезпечення прав користувачів на таємницю інформації (ст. З Закону України «Про поштовий зв’язок»). Так само заборонено зняття інформації з телекомунікаційних мереж, крім випадків, передбачених законом (ст. 9 Закону України «Про телекомунікації»). На суб’єктів, які надають послуги поштового зв’язку та телекомунікаційні послуги, названими законами покладається обов’язок зберігати таємницю листування, телефонних розмов та іншої інформації, що передається засобами зв’язку або через комп’ютер.
Таємниця спілкування не є абсолютною. Частина 2 коментованої статті на основі ст. ЗО Конституції України, ст. 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачає, що у випадках, передбачених КТІК, та з дотриманням встановлених ним умов і підстав, втручання у таємницю спілкування під час кримінального провадження можливе. Загальні положення про втручання у приватне спілкування (обмеження права на його таємницю) у кримінальному провадженні визначені ст. 258 КТІК (див. коментар до неї).
У кримінальному провадженні втручання у таємницю спілкування здійснюється шляхом використання таких негласних слідчих (розшукових) дій, як:
а)накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261 КПК); б) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КГ1К); в) зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК).
Коментована норма-засада визначає мету обмеження таємниці спілкування під час кримінального провадження, його умови та підставу. Метою втручання у спілкування с виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину (тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років; особливо тяжким - на строк понад десять років або довічне позбавлення волі - ст. 12 КК України), встановлення обставин такого злочину та особи, яка його вчинила.
Умовою, яка визначає можливість втручання у таємницю спілкування, є неможливість в інший спосіб досягти названої мети. Легітимною підставою для втручання є ухвала слідчого судді апеляційного суду (його голови або за його визначенням іншим суддею цього суду).
Чистина 3 коментованої статті зобов’язує органи і службових осіб, які меду 11, кримінальне провадження, використовувати одержану в результаті легітимного втручання у таємницю спілкування інформацію лише для вирішення завдань кримінального провадження. Забороняється використання таких відомостей для цілей, не пов’язаних із кримінальним провадженням, а також ознайомлення з ними учасників провадження чи будь-яких інших осіб.
Відомості (інформація) та її носії, які не використані з різних причин у кримінальному провадженні або які прокурор не визнає необхідним для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення (ст. 255 КІ1К). Лише у разі, якщо одержана у зазначений спосіб інформація свідчить про ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у цьому провадженні, але може бути використана и пішому кримінальному провадженні, вона зберігається і передасться до нього на підставі ухвали слідчого судді, що постановляється за клопотанням прокурор:, (ст. 257 КПК).
Стаття 15. Невтручання у приватне життя
Під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя.
Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати Інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених ним Кодексом.
3. Інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження.
4. Кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов’язаний запобігати розголошенню такої інформації.
І Ця норма-засада грунтується на ст. 32 Конституції України та міжнародно правових актах, визнаних Україною, які складають національне законодавство, насамперед, Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (її II) і а Концепції про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 8). Стаття 32 Конституції закріплює неприпустимість втручання в особисте і сімейне життя кожної особи. Нею заборонено збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, за винятком випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Зазначена конституційна вимога-засада визначає засаду невтручання у приватне життя особи у кримінальному провадженні, насамперед, підозрюваного та обвинуваченого.
У контексті коментованої статті йдеться про інформаційну складову права особи на повагу за невтручання у її приватне життя. Під поняттям «приватне (особисте і сімейне) життя» в коментованій статті слід розуміти життєдіяльність людини у сфері сімейних, особистих, побутових та інших стосунків, які не перебувають під «тягарем суспільних інтересів». (Право на приватне життя вперше з’явилось в англо-американській правовій системі як право на приватність («прайвесі» - privacy), що означало «право залишатись наодинці»). Право на приватне життя надає особі можливість на власний розсуд вирішувати, яким чином визначати, організовувати та проводити своє особисте життя залежно від власних уподобань, інтересів та мети. Однак при цьому здійснення цього права не повинно порушувати межі прав інших осіб.
Право на повагу до приватного життя є одним із небагатьох прав людини, які не мають точного визначення не лише у правовій доктрині, а й практиці судів, насамперед Європейського суду з прав людини. Загалом сфера приватного життя особи охоплює її особисте, сімейне життя, дружні чи інші особисті стосунки як всередині сім’ї, так і поза нею, обставини інтимного характеру, стан здоров’я, відомості про особу, спілкування з іншими людьми (приватність спілкування) тощо. В практиці Євросуду приватне життя визначалось так: «Приватне життя є правом на невтручання в особисте життя, правом жити так, як хочеться, без оголошення деталей особистого життя..., але право на повагу особистого життя цим не вичерпується. Воно вимагає також, до певної міри, право на встановлення і підтримання стосунків з іншими людьми, особливо в емоційній сфері, для розвитку і реалізації особистості людини» (рішення в справі «Ван Оостервійк проти Бельгії», 1980 p.).
Право на особисте життя та повагу до нього вимагає не лише забезпечення його недоторканності, а й забезпечує його таємницю. В широкому розумінні право особи на приватне життя тісно пов’язане і навіть охоплює право на недоторканність житла чи іншого володіння особи, таємницю спілкування та повагу до людської гідності, які чинний КГЖ виділяє в окремі норми-засади, виходячи з їх важливості та необхідності захисту у сфері кримінального провадження.
Маючи право на збереження в таємниці обставини свого приватного (особистого і сімейного) життя, особа (в кримінальному провадженні це, насамперед, підозрюваний, обвинувачений, потерпілий), сама визначає можливість ознайомлення з ними інших осіб. Частина 2 коментованої статті забороняє будь-кому збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених іншими законами, зокрема Цивільним кодексом України (ст.ст. 301, 302) та Законом України «Про інформацію».
Право на невтручання у приватне життя не є абсолютним. Як Конституція України, названі у коментованій статті міжнародні акти, так і ч. 2 цієї статті відзначають, що обмеження цього права можливе лише у встановлених законом випадках. КПК передбачає слідчі (розшукові) дії гласного і негласного (таємного) характеру (обшуки, огляди, накладення арешту на кореспонденцію, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та електронних інформаційних систем, аудіо-, відеоконтроль особи тощо), в ході яких одержується інформація про приватне (особисте і сімейне) життя таких учасників провадження, як підозрюваний та обвинувачений. Здобута в такий спосіб інформація може бути використана у кримінальному провадженні.
Збирати, зберігати (шляхом фіксації у процесуальних документах та додатках до них) і використовувати інформацію про приватне життя особи без н події можливо лише для досягнення завдань кримінального провадження. Використання її для іншої мети (шантажу, залякування, психологічного тиску, дискредитації тощо) не допускається. Особа, конституційне право про недоторканність приватного життя якої було тимчасово обмежене під час проведення неї иасшіх слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний та його захисник маю 11, бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням сл ідчим про факт і результати такої дії у визначений ними час (ст. 253 КПК).
8. Частина 4 коментованої статті зобов’язує кожного, кому був наданий доступ до інформації про приватне життя учасника провадження чи іншої особи, не розголошувати її, а органи і службові особи, які ведуть провадження, - вжити заходів, зашипіти цьому. КПК передбачає процесуальні гарантії нерозголошення такої інформації, зокрема: а) наділенням підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого правом відмовитися давати показання (пояснення), в тому числі й стосовно обставин свого приватного життя (п.п. 4, 5 ч. З ст. 42; п. 6 ч. 1 ст. 56; п. З ч. 1 ст. 57; ч. 4 ст. 58 КПК); б) покладенням обов’язку на свідка-адвоката, медичного працівника, священнослужителя, нотаріуса, журналіста не розголошувати відомостей, що становлять їх професійну таємницю, в тому числі й відомостей про приватне життя своїх клієнті і пацієнтів, які стали учасниками провадження (ч. 2 ст. 65 КПК); в) забороною перекладачеві (п. 4 ч. 2 ст. 68 КПК), експертові (п. 4 ч. 5 ст. 69 КПК), спеціалістові ні І ч ‘і ст. 71 КПК) розголошувати дані, в тому числі й про обставини приватного життя, які стали їм відомі під час кримінального провадження; г) попередженням слідчим прокурором учасників провадження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та про кримінальну відповідальність за їх розголошення (ст. 222, ч. 2 ст. 254 КПК); ґ) забороною виготовлення копій протоколів та додатків до них про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що містять інформацію щодо приватного (особистого чи сімейного) життя інших осіб (ч. 3 ст. 254 КПК); д) покладенням на прокурора обов’язку вжити заходів щодо захисту інформації (її знищення), в тому числі і про приватне житгя осіб, яка не була використана у кримінальному провадженні (ст. 255 КПК).
9. За незаконне збирання, зберігання, використання та поширення інформації про приватне життя особи встановлена кримінальна відповідальність (ст. 182 України).
Стаття 16. Недоторканність права власності
І,Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого у порядку, передбаченому цим Кодексом.
На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.
Коментована стаття грунтується наст. 41 Конституції України, ч. 1 якої закріпила право кожної людини володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, а ч. 4 - непорушність права приватної власності: ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. В розвиток цього конституційного положення ст. 321 Цивільного кодексу України містить положення, згідно з яким особа не лише не може бути протиправно позбавлена права власності, а й обмежена у його здійсненні. Позбавлення чи обмеження права власності можливо лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Наведені положення національного законодавства кореспондуються з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема зі ст. 1 Першого протоколу до неї, і становлять правові гарантії забезпечення в Україні права власності кожної особи. У випадку порушення цього права вона може звертатися за його захистом не лише у національні суди, а й у Європейський суд з прав людини.
Обмеження права власності у кримінальному провадженні допускається щодо підозрюваного за допомогою такого виду заходів забезпечення провадження, як тимчасове вилучення його майна (див. коментар до глави 16 КГ1К) та арешт майна підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну (майнову) відповідальність за шкоду, завдану діями названих учасників провадження, а також неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння (цивільних відповідачів). Якщо тимчасове вилучення майна підозрюваного здійснюється без рішення слідчого судді чи суду, то арешт його майна та майна обвинуваченого можливий лише на підставі ухвали слідчого судці чи суду. Про підстави та порядок арешту майна див. коментар до глави 17 (ст.ст. 170-175) КПК.
У разі застосування арешту майна для забезпечення кримінального провадження (забезпечення цивільного позову про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди або можливої конфіскації майна) слідчий суддя чи суд зобов’язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності підозрюваного, обвинуваченого чи цивільного відповідача або інших наслідків, які суттєво можуть позначитися на інтересах інших осіб, зокрема співвласників майна (ч. 4 ст. 173 КПК).
Неповернення тимчасово вилученого у підозрюваного майна може бути оскаржене до слідчого судді (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК), а арешт майна підозрюваного, обвинуваченого чи цивільних відповідачів - до апеляційного суду (п. 9
ч.1 ст. 309 КПК).
У кримінальному провадженні позбавлення права власності - конфіскація всього або частини майна можливе лише на підставі вироку суду, яким обвинуваченого визнано винним у вчинені тяжкого або особливо тяжкого кримінального правопорушення (злочину) і за умови, що таке додаткове покарання передбачене санкцією відповідної норми Особливої частини Кримінального кодексу України (ст. 59 КК України).
Шкода (матеріальна й моральна), завдана особі в результаті незаконного накладення арешту на майно чи незаконної його конфіскації, підлягає відшкодуванню на підставі ст. 130 КПК та Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» (в редакції Закону України від 13 квітня 2012 р.).
Стаття 17. Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини
Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Піхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
3. Підозра, обвинувачення не можуть грунтуватися на доказах, отриманню незаконним шляхом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав замінної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Коментована стаття-засада кримінального провадження закріплює одне з найважливіших демократичних положень, які характеризують правову державу та її кримінальне провадження - презумпцію невинуватості особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину. Ця норма-засада знайшла своє закріплення у Конституції України (ст. 62), міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6), а також у галузевому законодавстві, зокрема у кримінальному (ч. 2 ст. 2 КК України).
Формула презумпції невинуватості, яка міститься в ч. 1 коментованої статті, - це об'єктивне правове положення, констатація і вимога закону, звернена до всіх державних і громадських формувань, службових осіб, громадян, до загальної суспільної думки: підозрюваний чи обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення вважається невинуватим допоки той, хто вважає його винним на суб'єктивному рівні - слідчий, прокурор, потерпілий (у випадках, коли обвинувачення набуло приватного характеру) не доведе у встановленому КПК порядку його вину перед судом належними, допустимими і достовірними доказами. Лише якщо суд погодиться з ними і на їх основі ухвалить обвинувальний вирок щодо обвинуваченого, цей вирок набере законної сили, тільки з цього часу обвинувачений вважається винним у вчиненні кримінального правопорушення і лише тепер його можна вважати і називати злочинцем.
Засада презумпції невинуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення свою дію поширює не тільки на таких учасників провадження, як підозрюваний та обвинувачений. Під її захистом перебуває будь-яка особа у кримінальному судочинстві, стосовно якої ведуться дії дискримінаційного характеру. Це, зокрема, може бути свідок, якого допитують про обставини, що можуть бути використані проти нього. Дія презумпції невинуватості зберігається іщодо підозрюваного чи обвинуваченого, кримінальне провадження стосовно яких закривається судом у зв’язку зі звільненням їх від кримінальної відповідальності. У цьому випадку вина названих учасників провадження встановлюється слідчим та прокурором, з ними може погодитись і суд. Ллє вина встановлюється гіри цьому не для визнання особи винною вироком суду і покарання, а з метою закриття кримінального провадження. Суд не визнає особу в цьому випадку винною у вчиненні злочину своїм вироком. Він виносить ухвалу про закриття кримінального провадження, яка не замінює обвинувального вироку, а лише після його вступу в законну силу ним особа може бути офіційно визнана винною. Тому й не випадково, що в таких випадках особа визнається такою, що не має судимості (ст. 88 КК України). Саме так тлумачить коло осіб, на яких поширює свою дію презумпція невинуватості, Європейський суд з прав людини (справа «Хужін та інші проти Росії», 2008 р.; справа «Адольф проти Австрії», 1982 р.).
Презумпція невинуватості позбавляє права офіційним (службовим) особам робити заяви, висловлювання, давати інтерв’ю тощо, в яких би вони стверджували про вчинення кримінального правопорушення конкретними особами, і що ці особи є винними у їх вчиненні до розгляду і вирішення справи судом. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на цьому і підтверджував необхідність особливої обережності у виборі слів офіційними особами щодо підозри чи обвинувачення конкретних осіб у вчиненні кримінальних правопорушень та їх вини у цьому до ухвалення обвинувального вироку (справи «Кузьмін проти Росії», 2005 р.; «Хужін та ін. проти Росії», 2008 р.; «Аллене де Рібемон проти Франції», 1995 р. та ін.).
У контексті дії презумпції невинуватості у кримінальному провадженні важливим є питання щодо інформації суспільства медійними засобами про кримінальні правопорушення та осіб, які їх вчинили. Медійні засоби, журналісти вправі і як «вартові демократії» навіть зобов’язані інформувати громадськість про вчинені правопорушення та осіб, щодо яких ведеться кримінальне провадження, про перебіг судового розгляду справ, але при цьому вони мають уникати висловлювань та формулювань, які б налаштовували суспільну думку на те, що підозрювані чи обвинувачені є злочинцями, що вони заслуговують суворої чи іншої міри покарання ще до розгляду і вирішення справи судом, і що від суду очікується саме такого рішення. Публікації і виступи в медійних засобах, у яких будь-яка особа, а також підозрюваний чи обвинувачений називаються злочинцями, не сумісні з презумпцією невинуватості. У Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № (2003) 13 «Про надання інформації щодо кримінального
судочинства через засоби масової інформації» задекларовано окремий принцип (засада) № 2 «Презумпція невинуватості» такого змісту: «Повага до принципу презумпції невинуватості є невід’ємною частиною права на справедливий суд. Зі ідио з цим погляди та інформація стосовно судових процесів, що відбуваються, мають передаватися або поширюватися через засоби масової інформації годі, коли це не зашкоджує презумпції невинуватості підозрюваного, обвинуваченого або підсудного».
Серед українського інформаційного законодавства лише в Законі України «І Іро телебачення і радіомовлення» йдеться фрагментарно про презумпцію невинуватості. Так, у його ст. 59 «Обов’язки телерадіоорганізацій» у п. І-з на телерадіоорганізацію покладається обов’язок «не поширювати матеріали, які порушують презумпцію невинуватості підсудного або упереджують рішення
суду». Буде цілком логічним поширити такий підхід на всі засоби масової інформації.
Крім загального чіткого формулювання поняття (формули) презумпції невинуватості, що міститься у ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК, ця норма закріплює низку правових положень, що випливають з неї і позначаються не .лише на правовому статусі особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, а й є гарантіями від безпідставного та необгрунтованого обвинувачення. До таких, зокрема, належать положення (правила): а) про обов’язок показування вини обвинуваченого стороною обвинувачення і звільнення від обов’язку доведення невинуватості самого обвинуваченого; б) про недопустима п. доказування вини доказами, що одержані незаконним шляхом, та припущенними; в) про тлумачення розумних сумнівів щодо вини особи на її користь.
Перелічені положення конкретизуються і більш детально регулюються КПК.
Закріплюючи правило, згідно з яким ніхто не зобов’язаний доводити ' пою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, ч. 2 коментованої статті покладає обов’язок (тягар) доказування вини підозрюваного та обвинуваченого на сторону обвинувачення. При цьому доказування охоплює не пінне формування у встановленому законом порядку доказів вини обвинуваченого а й спростування доводів його невинуватості, поданих стороною захисту. Такий підхід, сформульований у зазначеному правилі презумпції невинуватості і, має гуманістичну основу і обумовлений тим, що сторона обвинувачення у справах публічного та приватно-публічного обвинувачення за своїми матеріальними, організаційними й процесуальними (зокрема, на досудовому розслідуванні, де проводяться слідчі (розшукові) втому числі й негласні слідчі (розшукові) дії) можливостями набагато сильніша у формуванні доказової бази, аніж її опонент - сторона захисту. Завдяки цьому обставини, які їй наежать доказати. для неї об'єктивно більш доступні. Саме тому прзумпція невинуватості захищає особу, яка піддасться кримінальному переслідуванню, покладаючи обов’язок поведения її вини на сторону обвинувачення.
Проте звільняючи особу від обов’язку доказування своєї невинуваті її, КПК наділяє її правом брати участь у доказуванні, в тому числі і своєї невинуватості. Власне презумпція невинуватості не позбавляє обвинуваченого можливості подавати будь-які докази, але вона забороняє органам, які ведуть процес, вимагати від нього доказів його вини чи невинуватості. Тому й відмова обвинуваченого надати чи вказати, де знаходяться такі докази, не може бути розцінена як підтвердження його вини. Подавати докази будь-які - це право обвинуваченого, яке він використовує на свій власний розсуд (ч. З ст. 42 КПК). Недоведення вини обвинуваченого стороною обвинувачення поза розумним сумнівом тягне за собою його виправдання.
Підозра, обвинувачення не можуть грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях (ч. З ст. 62 Конституції,
ч.З ст. 17 КГ1К). Коментований Кодекс, насамперед, визначає, що є доказом у кримінальному провадженні. Ним визнаються фактичні дані (відомості), отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК). Тож, кримінальний процесуальний закон не лише дає визначення поняття доказу, а й перелічу)' джерела, з яких вони можуть бути одержані, та встановлює чіткий порядок їх збирання та одержання за допомогою відповідних процесуальних, зокрема, слідчих (розшукових) дій. Іншими словами, він встановлює вимоги до відомостей, які можуть бути доказом у кримінальному провадженні. Відповідність цим вимогам дає змогу використовувати такі відомості (фактичні дані) як доказ, робить їх допустимими. 1 навпаки, порушення таких вимог тягне за собою недопустимість їх використання як доказу. Вимоги допустимості доказу стосуються: належного процесуального джерела; належного суб’єкта отримання доказу; законності процесуальної форми збирання і закріплення доказів (див. коментар до глави 4 КПК).
Вимога законності процесуальної форми збирання і закріплення доказів є гарантією, з одного боку, одержання достовірної доказової інформації, а з іншого - дотримання прав і законних інтересів суб’єктів, від яких одержують докази. Недотримання встановленої законом процесуальної форми, її порушення під час проведення слідчих (розшукових) дій, спрямованих на збирання доказів та їх закріплення в матеріалах провадження, викликає обгрунтовані сумніви в достовірності таких доказів, а права та законні інтереси учасників таких дій можуть бути істотно і незворотньо порушені. КПК дає перелік порушень прав людини і основоположних свобод, які визнаються істотними під час кримінального провадження (див. коментар до ст. 87 КПК). їх наявність є свідченням порушення встановленої КГІК процесуальної форми (порушення закону) і тягне за собою недопустимість доказів обвинувачення, одержаних таким чином.
Судова практика чітко дотримується такої вимоги. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» від ЗО травня 1997 р. (п. 4) відзначив: «Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У
зв'язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обгрунтовують висновки про винуватість особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України».
Обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях. Це конституційне положення, що випливає з презумпції невинуватості, знаходить свій розпиток у ч. З ст. 373 КПК, яка зазначає: «Обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення». Тож, нудь-які припущення, думки, здогадки, якими б вони привабливими не були і кому б вони не належали, при вирішенні питання про вину особи доказами не можуть бути і значення не мають. Вони можуть бути використані лише для висунення версій, але не для обгрунтування вини. Такі припущення лише підтверджують сумнів, а він має бути витлумачений тільки на користь обвинуваченого.
Зміст презумпції невинуватості включає серед інших і правило про тлумачення сумнівів щодо доведеності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення. Це правило є невід’ємною його частиною і воно полягає у німу, що такі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Категорії «сумнів» і «впевненість» характеризують відношення людини до наявності чи ні п ут пості певної обст авини. У кримінальному провадженні - до наявності чи відсутності хоч би однієї з обставин, які належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, але, насамперед, події кримінального провадження, особи, яка його вчинила, та її вини (ст. 91 КПК). Впевненість — це психологічний стан особи, яка веде кримінальне провадження, і, зокрема, судді, коли інша ос з вагань виражає своє відношення до результату пізнання як істинного або неістинного. Почуття сумніву є протилежним почуттю впевненості, переконаності. Воно характеризується невпевненістю, усвідомленням непереконаності, незадоволенням стосовно того, що приймається за істину, за вирішення певного завдання.
Змісті терміна «сумнів» не розкривається у законодавстві. Не дають його і роз’яснення Пленуму Верховного Суду, в постановах якого вживається термін «сумнів». Так, у постанові «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11 лютого 2005 p., Пленум роз’яснив (п. 10), що кримінальна справа не моле бути повернена на додаткове розслідування «у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК (ч. 1 ст. 373 КПК - 2012) виправдувальний вирок».
З наведених роз’яснень найвищого судового органу України вбачаються окремі властивості (ознаки), які має термін «сумнів» при ухваленні судового рішення. Це зокрема те, що «сумнів» має бути таким, який неможливо усунути за допомогою додатково одержаних доказів, оскільки вичерпані всі можливості для їх збирання чи одержання або ж сторона обвинувачення не вживає всіх можливих у її розпорядженні заходів для їх виявлення. Суд же в останньому випадку не повинен за власною ініціативою усувати недоліки обвинувачення, оскільки не вправі виконувати у змагальному процесі цю функцію. Звичайно, вживаючи термін «сумнів», який мас тлумачитись на користь обвинуваченого, законодавець має на увазі не будь-який, а сумнів «розумний» та непереборний.
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи. Такий сумнів грунтується на нормальному (звичайному) стані речей, на звичайному ході події, які характерні для здорового глузду тих, хто обвинувачує чи судить. Наявність розумного сумніву щодо обгрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Непереборний сумнів може виникати як щодо пред’явленою обвинувачення в цілому, так і стосовно окремих його обставин (окремих епізодів злочинної діяльності, причетності до злочину інших осіб тощо). Зрозуміло, що наявність непереборного сумніву щодо пред’явленою обвинувачення в цілому тягне за собою закриття кримінальної справи прокурором за недостатністю доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати (п. З ч. 1 ст. 284 КПК), а в суді - ухвалення виправдувального вироку (п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК). При цьому ухвалення за таких обставин рішення (ухвали) про закриття кримінальної справи чи виправдувального вироку судом означає не що інакше, як доведення невинуватості особи.
Непереборний сумнів щодо окремих обставин, які входять до складу обвинувачення, не тягне за собою виправдання обвинуваченого, але він має правове значення: сумнівні обставини виключаються з обвинувачення, що може мати своїм наслідком перекваліфікацію діяння обвинуваченого на статтю кримінальною закону з м’якшого мірою покарання, а при збереженні попередньої кваліфікації - відповідне пом’якшення міри покарання.
Поводження під час кримінального провадження з підозрюваним чи обвинуваченим, який ще не визнаний судом винним у вчиненні кримінального правопорушення і вирок щодо якого ще не набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою. Цим учасникам процесу має бути забезпечене (органами, які ведуть провадження), максимальне сприяння у реалізації наданим їм КПК процесуальних прав та виконання покладених на них обов’язків. Заходи забезпечення кримінального провадження і особливо запобіжні заходи мають застосовуватись до них у суворій відповідності із законом та з мінімальними обтяженнями і обмеженнями їхніх прав, якщо вони здатні забезпечити мету таких заходів. Обов’язком слідчою судді у кримінальному провадженні є забезпечення додержання прав названих учасників провадження (див. коментар до ст. 206 КПК). Затримані підозрювані, або щодо яких вжитий запобіжний захід у вигляді взяття під варту, екстрадиційного арешту, знаходяться окремо від осіб, засуджених до позбавлення волі, і вони користуються правами, передбаченими Законом України «Про попереднє ув’язнення» від ЗО червня 1993 р. з наступними змінами і доповненнями. Цим Законом враховані вимоги, які містяться у «Зводі принципів захисту всіх осіб, підданих затриманню або ув’язненню в будь-якій формі», схвалених Резолюцією 43/173 Генеральної Асамблеї ООН від 9 грудня 1988 р.
Стаття 18. Свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім’ї
Жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.
Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
Жодна особа не може бути примушена давати пояснения, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення.
І.Свобода особи від самовикриття та викриття близьких родичів і членів і їм’ї засада кримінального провадження, яка грунтується на конституційній нормі (ч. І ст. 63 Конституції України): «Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом». Своєю чергою, наведена норма-засада кореспондує ч. З ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, икл встановлює: «Кожен має право при розгляді будь-якого пред’явленого йому кримінального обвинувачення як мінімум на такі гарантії: ... не бути приневоленим до давання свідчень проти самого себе чи до визнання себе винним». Ця засада у кримінальній процесуальній доктрині та судовій практиці іменується привілеєм проти самовикриття та викриття близьких родичів та членів сімї у вчиненні кримінального правопорушення. У Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ця засада як привілей проти самообвинуваченні і а обвинувачення близьких родичів та членів сім’ї спеціально не сформоване у вигляді окремої норми. Проте прецедентна практика Європейського суду з прав людини, грунтуючись на основі поняття справедливої процедури, про яку йдеться у ст. 6 Конвенції, визнає «право кожного, кому пред’явлено кримінальне звинувачення, ... зберігати мовчання та не давати показань у підтвердження своєї винуватості» («Функе проти Франції», 1993 р.; «Саундерс проти Сполученого Королівства», 1996 р.). Поняття ж справедливої процедури охоплює захист обвинуваченого від примусу з боку влади, забороняє стороні обвинувачення використовувати докази, одержані всупереч волі обвинуваченого, за допомогою примусу чи насильства.
Частина 1 коментованої статті-засади забороняє примушувати особу визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або давати пояснення ми показання, які можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у його вчинені (привілей проти самовикриття) за допомогою протизаконних способів і методів. Цю заборону містять й інші засади кримінального провадження, зокрема, засада законності (див. коментар до ст. 9 КГІК); засада поваги до людської гідност і (див. коментар до ст. 11 КПК) тощо. Аналогічно й ч. З цієї статті забороняє примушувати будь-яку особу давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення її близькими родичами чи членами сім’ї (привілей проти обвинувачення близьких родичів та членів сім’ї).
Щодо поняття «близьких родичів» та «членів сім’ї» див. п. І ст. З КПК та коментар до неї.
Реалізація коментованої статті-засади у кримінальному провадженні здійснюється за допомогою процесуального механізму, передбаченого КПК, який, зокрема, включає: а) визначення кола учасників провадження, на яких поширюється ця засада (ними є свідки, підозрювані, обвинувачені, потерпілі);
б)наділення кожного з цих учасників кримінального провадження відповідними процесуальними правами, реалізація яких дає їм можливість захищати, як правило, свій інтерес, зокрема, правом не давати показань та не відповідати на запитання з приводу тих обставин, які можуть стати підставою для підозри або обвинувачення їх чи близьких родичів та членів сім’ї у вчиненні кримінального правопорушення (п.п. 4, 5 ч. З ст. 42; ч. 8 ст. 224 КПК); в) покладення на слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд обов’язку під час проведення допитів (на їх початку) ознайомити допитувану особу з її процесуальними правами та обов’язками і роз’яснити їх; г) обов’язково роз’яснити і процесуально зафіксувати право допитуваної особи відмовитися від давання показань, а також відповідати па запитання щодо обставин, які дають підставу підозрювати цю особу або її близьких родичів чи членів сім’ї у вчиненні кримінального правопорушення; ґ) у разі відмови підозрюваного давати показання, відповідати на запитання, особа, яка проводить допит, зобов’язана його зупинити відразу після отримання такої заяви (ч. 4 ст. 224 КПК). Нероз’яснення допитуваній особі права на свободу від самовикриття та права не свідчити проти близьких родичів т а членів сім’ї тягне за собою недопущення таких показань як доказу в кримінальне провадження.
Свобода від самообвинувачення охоплює не лише право особи ие свідчити (не давати показань) проти себе, а й право не давати будь-яких інших відомостей, які можуть бути використані проти неї, зокрема, документів, речових доказів тощо. Проте прецедентна практика Євросуду не вважає порушенням привілею від самообвинувачення використання стороною обвинувачення інших доказів, які можуть бути отримані від обвинуваченого всупереч його волі, в тому числі й шляхом примусу, зокрема: вилучення документів, речових доказів, отримання зразків для експертного дослідження (крові, інших біологічних виділень тощо) за умови, що такі дії вчинені у згоді із законом, переслідували правомірну мету та були пропорційними необхідності її досягнення.
Обмеження засади свободи від самовикриття та права не свідчити проти близьких родичів і членів сім’ї у кримінальному провадженні шляхом незаконних дій з боку особи, яка проводить досудове розслідування, становить склад злочину, передбаченого ст. 373 КК України «Примушування давати показання», кваліфікуючою обставиною якого є примушування із застосуванням насильства або зі знущанням над особою.
С т а т т я 19. Заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення
Ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили.
Кримінальне провадження підлягає негайному закриттю, якщо с гине відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили.
І. Коментована стаття-засада закріплює з урахуванням кримінального провадження конституційне положення (ст. 61 Конституції України) про неможливість двічі притягнути особу до юридичної відповідальності одного й іоіо ж виду за одне й те саме правопорушення. Non bis in idem («не можна карати двічі за одне й те саме») - засада загальновизнана міжнародною спільноти) і закріплена в міжнародно-правових актах, чинних в Україні (п. 7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права). У Протоколі № 7 до конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вона викладена у такому формулюванні: «Жодна людина не може бути вдруге притягнута до відповідальності або покарана у кримінальному порядку судом однієї і тієї самої держави за злочин, за який вона вже була остаточно виправдана або засуджена відповідно до закону і кримінального процесуального права цієї держави» (ст. 4)
Аналогічне за своєю суттю формулювання містить і чинний Кримінальний кодекс України: «Ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності і за той самий злочин більше одного разу» (ч. З ст. 2 КК).
2. Частина 1 коментованої статті забороняє повторне притягнення до кримінальної відповідальності особи як тоді, коли вона вже раніше (вперше) притягались до кримінальної відповідальності за цей злочин, але вироком суду була виправдана, так і тоді, коли вона була за цей самий злочин засуджена і покарана вироком суду, що набрав законної сили.
3. Заборона двічі (повторно) притягувати особу до кримінальної відповідальності за одне й те саме кримінальне правопорушення охоплює не лише випадки, коли обвиневачений був виправданий чи засуджений вироком суду за це саме правопорушення, а й коли щодо нього з цього самого приводу була винесена ухвала суду, яка вступила в законну силу, про закриття кримінальної справи та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, зокрема: 1) при відмові прокурора від підтримання державного обвинувачення і відсутності згоди потерпілого підтримувати обвинувачення (ст. 340 КГІК); 2) при звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадках, встановлених законом України про кримінальну відповідальність (див. коментар до ст. 285 КПК).
Положенням ч. 1 коментованої статті охоплюється також випадок, коли особа притягалась до кримінальної відповідальності за цей самий злочин, і її було виправдано, засуджено або звільнено від такої відповідальності вироком суду іншої держави.
Частина 2 коментованої статті зобов’язує органи, які ведуть кримінальне провадження, негайно його закрити у випадку встановлення факту наявності вироку суду щодо обвинуваченого за тим самим обвинуваченням, а також ухвали суду про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття провадження (п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК).
Гарантуючи захист прав виправданих, засуджених та звільнених від кримінальної відповідальності від повторного притягнення їх до такої відповідальності, коментована засада не є абсолютною перепоною для повторного розгляду питання про кримінальну відповідальність особи за одне й теж саме кримінальне правопорушення. Такі випадки передбачені ч. 2 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою право не бути притягнутим до відповідальності або покараним двічі «не перешкоджає перегляду судового рішення згідно з законом і кримінальним процесуальним правом відповідної держави за новими або нововиявленими обставинами чи внаслідок грубої помилки в попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати процесу». Вони передбачені і КПК, зокрема: 1) коли виявилися підстави для перегляду судових рішень (вироків, ухвал), що набрали законної сили, за нововиявленими обставинами (див. коментар до ст. 459 КПК);
коли скасований вирок суду, ухвалений на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим; між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості (ст. 468 КПК), яка не виконується засудженим (ст. 476 КПК).
Засада non bis in idem забороняє двічі (повторно) притягати особу за одне й теж саме кримінальне правопорушення до кримінальної відповідальності, тобто відповідальності одного й того ж виду. Проте вона не звільняє особу від інших видів юридичної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення та його наслідки, зокрема, від цивільної відповідальності за завдану ним шкоду (майнову і моральну). Така шкода, як правило, відшкодовується у кримінальному провадженні за допомогою цивільного позову (див. коментар до ст. 127 КПК).
Стаття 20. Забезпечення права на захист
Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, браги особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язаний роз’яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - це одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених Конституцією України (ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 6 ч. З ст. 129) та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. З ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Під захистом у кримінальному провадженні слід розуміти систему легітимних засобів і способів, використання яких дає можливість спростувати факт вчинення кримінального правопорушення, винність особи у його вчиненні (повністю або частково), захистити її права та законні інтереси.
3. КПК 2012 р., на відміну від свого попередника (КПК 1960 р.), істотно розширив зміцнив свою правозахисну функцію в цілому, і особливо один із їх складників - функцію захисту підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і підозрюваного, їх прав і законних інтересів у кримінальному провадженні, а також процесуальні гарантії їх реалізації, що і складає засаду забезпечення права на захист. Найбільш рельєфно це знайшло свій прояв у таких положеннях КПК: 1) дозвільний порядок участі захисника-адвоката в кримінальному провадженні
змінений на явочний: для вступу його в провадження не потрібний дозвіл органу, що веде провадження, виражений у його постанові (ухвалі). Сам факт появи адвоката на запрошення одного з перелічених у ч. 1 коментованої статті учасники провадження, а також на запрошення інших осіб за їх проханням чи згодою для участі в провадженні, і підтвердження відповідними документами своєї особи та повноважень (ст. 50 КПК) дає йому право виконувати свою функцію
у провадженні 2) розширений перелік випадків обов’язкової участі захисника у кримінальному провадженні, зокрема, щодо всіх без винятку особливо тяжких злочинів (за КПК 1960 р. тільки тих тяжких злочинів, санкція за вчинення яких передбачала можливість застосування найвищої міри покарання - довічного позбавлення волі), а також у провадженні щодо реабілітації померлої особи (ч. І, її. 6 ч. 2 ст. 52 КПК); 3) передбачено залучення захисника-адвоката за ініціативою органу, що веде провадження, якщо підозрюваний чи обвинувачений не залучив його, а цей орган вирішить, що обставини провадження вимагають участі захисника в інтересах правосуддя (п. З ч. 1 ст. 49 КПК); 4) передбачено залучення захисника органом, що веде провадження, для участі у проведенні невідкладної процесуальної (насамперед слідчої) дії, коли участь захисника підозрюваного чи обвинуваченого в цей час неможлива (ст. 53 КПК); 5) істотно розширені права захисника для виконання свосї функції захисту: насамперед щодо збирання і подання доказів, які спростовують підозру чи обвинувачення або пом’якшують чи виключають відповідальність його підзахисного (ч. З ст. 93 КПК); участі у проведенні допиту та в інших процесуальних діях, що проводяться із залученням його підзахисного; явочного (без дозволу слідчого) побачення з підозрюваним до його першого допиту на конфіденційній основі (ч. 5 ст. 46 КПК) тощо. КПК позбавлено слідчого права усунути захисника від участі у провадженні на тій підставі, що він, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню обставин провадження чи затягує його.
Право на захист перелічених у ч. 1 коментованої статті учасників кримінального провадження реалізується у двох формах: 1) особисто самим учасником за допомогою наданих йому процесуальних прав; 2) захисником-адвокатом, запрошеним названим учасником або на його прохання чи за його згодою іншими особами. У передбачених КПК випадках захисник-адвокат залучається органом, що веде провадження, в інтересах правосуддя. Обидві форми забезпечення права на захист не замінюють і не звужують їх, а реалізуються паралельно. Про права підозрюваного і обвинуваченого, за допомогою яких він здійснив свій захист особисто, див. коментар до ст. 42. Про права і обов’язки захисника-адвоката щодо захисту підозрюваного чи обвинуваченого див. коментар до ст. 46 (ч. 4), сі. 47 та ч. З ст. 93 КПК.
У кримінальному провадженні щодо неповнолітніх забезпечення права на захист здійснюється, крім захисника-адвоката, участь якого є обов’язковою, ще й законним представником неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого (див. коментар до ст. 44 КПК).
Орган, який веде кримінальне провадження, зобов’язаний роз’яснити підозрюваному чи обвинуваченому, законним представникам неповнолітніх обвинувачених чи осіб, щодо яких застосовуються заходи примусової« медичного характеру, про їх право запросити до участі у провадженні для захисту їхніх прав і законних інтересів захисника за своїм вибором з числа адвокатів, відомості про яких внесені до Єдиного реєстру адвокатів України. Слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд також зобов’язані надати підозрюваному та обвинуваченому, який знаходиться під вартою, допомогу у встановленні зв’язку із захисником та особами, які можуть його запросити. При цьому вони мають утримуватися від рекомендацій щодо залучення до провадження конкретного адвоката (ч. 1 ст. 48 КПК).
Якщо підозрюваний чи обвинувачений мали бажання, але не залучили захисника через відсутність коштів на оплату його праці, а також у випадках обов'язкової участі захисника у провадженні, а названі учасники не запросили ііоіо, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов’язані забезпечити участь захисника-адвоката на підставі та в порядку, передбаченому ст. 49 КПК та Закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 р. (з наступними змінами і доповненнями).
Особливості вибору підозрюваним, обвинуваченим захисника своїх прав чи його призначення слідчим, прокурором, судом має кримінальне прорідження, яке місти ть відомості, що становлять державну таємницю. До участі у такому провадженні допускаються як захисники лише адвокати, які мають попуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв (див. коментар до
ч.51 7 КПК).
Підозрюваний чи обвинувачений мають право в будь-який момент кримінального провадження відмовитися від захисника або замінити його, крім випадків, коли участь захисника є обов’язковою (сг. 54 КПК). Така відмова може бути лише за ініціативою підозрюваного, обвинуваченого. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 р. Рекомендував судам, що при вирішенні питання про прийняття такої відмови суд має з’ясувати, чи не є вона вимушеною (наприклад, у зв’язку з неявкою замісника в судове засідання) і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Встановивши вимушеність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у справі. Очевидно, що така рекомендація найвищого судового ор- і.іну України стосується не лише судових стадій провадження, а й досудового розслідування.
Серед суб’єктів кримінального провадження, які мають право на захист, ч, 1 називає і виправданого вироком суду, що набрав законної сили. Виправданий вправі використовувати надане обвинуваченому право на захист у касаційному провадженні, провадженні за нововиявлеиими обставинами та під час порушення клопотання нро відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що вели кримінальне і провадження (див. коментар до ст. 130 КПК).
Право па правову допомогу і захист своїх прав мають не лише учасники провадження, які названі в ч. 1 коментованої статті, а й будь-яка інша особа, зокрема спідок, який допитується у кримінальному провадженні про обставини інкримінаційного характеру для нього. Як відзначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 16 листопада 2000 р. (справа про право вільного
Вибору захисника), «закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, конституційний припис «кожен вільний у виборі захисника своїх прав» ч 1 ст 59 Конституції України) за своїм змістом є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб з метою захисту своїх прав і законних інтересів».
С т а т т я 21. Доступ до правосуддя та обов’язковість судових рішень
Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов’язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.
Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов’язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Якщо інше не передбачено цим Кодексом, здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час кримінального провадження порушуються її нрава, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами України.
Стаття 55 Конституції України зазначає, що «кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань». Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ч. З ст. 8 Конституції). Право на справедливий судовий розгляд також закріплено Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (ч. І ст. 6). Право на справедливий судовий розгляд охоплює і право кожною на доступ до правосуддя. У доктрині Європейського суду з прав людини та його практиці «право на суд» охоплює три основні елементи: 1) наявність «суду», який встановлений відповідно до закону і відповідає вимогам незалежності і неупередженості; 2) наявність у суду достатньої компетенції для вирішення всіх аспектів спору чи обвинувачення, до яких застосовується ст. 6 Конвенції; 3) особа повинна мати досгуп до такого суду. У своєму рішенні в справі «Голдер проти Сполученого Королівства», 1975 р. Суд відзначив: «Було б неприйнятним, на думку Суду, якби ч. 1 ст. 6 детально визначала процесуальні гарантії сторонам у судовому провадженні, не забезпечивши, насамперед, того, без чого користування такими гарантіями було б неможливим, а саме: доступу до суду. Характеристики «справедливості, публічності та оперативності судового провадження були б марними за відсутності судового провадження». Тож право на доступ до правосуддя в контекст і кримінального провадження мас дуже важливе значення, і без сумніву його необхідно вважати засадою.
Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості (права) звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють пі пі чи ухвалюють рішення. В практиці Європейського суду з прав людини шито питання права на суд, на доступ до нього чітко визначився підхід, згідно з чиїм особі мас бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і держава не повинна вводити правові або чинити нелегітимні перешкоди для здійснення цього права.
Право на доступ до правосуддя не с необмеженим. У встановлених законом (у КПК) випадках воно може обмежуватись. Так, встановлено обмеження обвинуваченого чи інших учасників провадження права на оскарження вироку, ухваленого за результатами спрощеного провадження щодо кримінальних проступків (ч. 1 ст. 394 КПК), певні обмеження права на оскарження в апеляційному порядку встановлені для вироку суду, ухваленого на підставі угод (див. коментар до ст. 473 КПК). Такий підхід не суперечить Конституції України, міжнародно-правовим актам щодо захисту прав і свобод людини та практиці Європейського суду з прав людини. У своїй практиці Суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ч. 1 ст. 6 Конвенції, не є абсолютним. Воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Зазначені та інші обмеження оскарженим тій чи рішень органів, які ведуть провадження, не обмежують загальне право на доступ до суду (правосуддя).
4. Засада обов’язковості виконання судових рішень є конституційною (ч. 5 і і І п. 9 ч. З ст. 129 Конституції України), тісно пов’язаною із засадою доступу до правосуддя. Досягнення завдань кримінального судочинства можливе лише у тому випадку, коли учасники провадження, інші особи будуть впевнені у тому, що судове рішення буде виконане у встановлений строк, в повному обсязі і без необгрунтованих зволікань. У справі «Кайсин проти України» Європейський суд наголосив, що правосуддя було б ілюзорним, якби не виконувались рішення суду. Умисне невиконання вироку чи ухвали суду або перешкоджання їх виконанню є кримінальним правопорушенням, передбаченим у ст. 382 КК України. Кваліфікуючою обставиною його є умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини.
5. Всі учасники кримінальною провадження мають право брати участь у судовому провадженні. Позитивним моментом КПК є те, що, на відміну від КПК 1960 р., на стадії підготовчого провадження беруть участь всі учасники кримінального провадження згідно з правилами, передбаченими для судового розгляду і закріпленими у ст.ст. 342-345 КПК.
Частина 4 коментованої статті встановлює додаткову гарантію для учасників процесу щодо захисту їх прав іншими дозволеними засобами. Розпочате щодо особи кримінальне провадження не може бути перепоною для захисту порушених прав як у порядку кримінального провадження, так і за його межами. Ця гарантія реалізується шляхом оскарження в порядку цивільного або адміністративного судочинства рішень та дій органів державної влади та місцевого самоврядування, які були підставою для кримінального провадження (акти податкових перевірок, ревізій тощо); звернення до правозахисних організацій та засобів масової інформації. Умовою використання зазначених повноважень є наявність порушення прав учасників, які не були усунуті органами, що веду ть кримінальне провадження. Звернення до Європейського суду з прав людини за захистом порушеного права можливе лише після використання всіх національних засобів захисту (ч. 4 ст. 55 Конституції України).
Стаття 22. Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником.
Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.
Суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.
1. Передбачена коментованою статтею засада є втіленням і конкретизацією в кримінальному провадженні конституційної основної засади судочинства - змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України). Засада змагальності у кримінальному провадженні конкретизує також положення ч. З ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ч. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. На відміну від свого попередника (КПК 1960 р.), КПК засаду змагальності поширює не лише на судові стадії, а на все кримінальне провадження, починаючи з досудового розслідування. Змагальне кримінальне провадження - це принципово нове явище у правовій дійсності України, обумовлене формуванням її як правової держави, утвердженням міжнародних демократичних стандартів побудови кримінального провадження.
Засада змагальності на меті має таку побудову кримінального провадження, за якої функція правосуддя (вирішення справи) відділена від функції сторін (обвинувачення і захисту), які конкурують між собою. При цьому суд зобов'язаний забезпечити справедливе і неупереджене вирішення кримінальної справи, надавши сторонам рівні можливості для відстоювання своїх позицій. У кримінальному провадженні змагальність означає суворе відмежування функції суду (розгляд і вирішення справи) від функцій обвинувачення та захисту. Виконання кожної з цих функцій покладено на конкретних учасників провадження - суд, сторону обвинувачення і сторону захисту.
Коментована засада охоплює наявність трьох елементів: 1) чіткий розподіл функцій обвинувачення, захисту, правосуддя; 2) наділення сторін рівними процесуальними правами для здійснення своїх функцій; 3) керівне становище суду у кримінальному провадженні і надання тільки суду права ухвалювати рішення у справі про кримінальне правопорушення.
Сутність засади змагальності полягає у виконанні сторонами кримінального провадження дій, спрямованих на реалізацію наданих їм прав щодо участі у доказуванні та відстоювання своєї процесуальної позиції. Її зміст становить сукупність закріплених у законі процесуальних приписів, способів їх виконання, завдань та інтересів, що забезпечують змагальні засади у діяльності сторін кримінального провадження.
Дія засади змагальності обумовлює надання сторонам провадження (їх суб'єктам) комплексу процесуальних прав, реалізовуючи які, вони отримують можливість встановлювати обставини, що підтверджують підозру чи обвинувачення або ж навпаки - повністю чи частково спростовують їх або ж пом'якшують чи взагалі виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Коментована стаття закріплює рівність прав сторін на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів. Проте сторона захисту і далі фактично позбавлена рівної можливості щодо збирання та подання доказів. Захисник може
лише ініціювати перед слідчим, прокурором, слідчим суддею проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшуко- вих) дій з метою одержання сприятливої для захисту доказової інформації. Закріплене в ч. З ст. 93 КПК право сторін захисту збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок тощо, у більшості перелічених шляхів його реалізації належним чином не забезпечене примусом виконання. Тож, попри наявність у кримінальному провадженні деяких положень, спрямованих на сприяння захисту (положення favor defensionis) з метою вирівняння дисбалансу щодо доказування між стороною обвинувачення і стороною захисту, все ж таки змагальність у «чистому вигляді» у кримінальному провадженні за КПК не знаходить своєї реалізації.
Передбачена ч. З коментованої статті заборона процесуального сумісництва (поєднання процесуальних функцій) встановлена з метою забезпечення змагальності судочинства, де кожна зі сторін виконує лише одну процесуальну функцію. У випадку виникнення конфлікту інтересів під час виконання своєї функції учасник провадження з будь-якої сторони повинен заявити самовідвід. Інші учасники провадження в такому випадку мають право заявити відвід.
Прокурор як центральний суб’єкт сторони обвинувачення, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, зобов’язаний ініціювати кримінальне провадження у разі надходження або виявлення ним інформації про кримінальне правопорушення. Саме в силу його процесуального становища КПК покладає на прокурора обов’язок повідомляти особі про підозру, затверджувати або самостійно складати всі підсумкові акти досудового розслідування і у подальшому підтримувати державне обвинувачення в суді. Виняток з цього становить кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення (див. коментар до глави 36 КПК).
Слідчий наділений правом вручати особі повідомлення про підозру виключно за погодженням з прокурором, який перевіряє достатність та обґрунтованість матеріалів, зібраних слідчим, для складання письмового повідомлення про підозру.
Потерпілий наділяється правом самостійно підтримувати обвинувачення лише у випадку відмови прокурора від обвинувачення, з чим він не погоджується і висловив свою згоду особисто та за допомогою свого представника підтримувати обвинувачення в суді (див. коментар до ст. 340 КПК).
Особа може самостійно захищати свої права у кримінальному провадженні або скористатись послугами професійного захисника-адвоката. У КПК законодавець звузив коло осіб, які можуть захищати інтереси підозрюваного або обвинуваченого. На відміну від КГІК 1960 p., з кола суб’єктів захисту виключені близькі родичі та інші фахівці в галузі права. Закріплення виключно за адвокатами права надавати у кримінальному провадженні правову допомогу є в певному сенсі обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний вибір захисника своїх прав. Статті 22 та 59 Конституції України гарантують право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав та не допускати звуження змісту і обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів.
У рішеннях Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. (сирами щодо вільного вибору захисника) та від ЗО вересня 2009 р. (справа про право на правову допомогу) Конституційний Суд України дійшов висновку, що будь-які обмеження прав громадян на вільний вибір захисника суперечать положенням ч. 1 ст. 59 та ст. 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. У вказаних рішеннях Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільному виборі захисника суперечить міжнародним зобов’язанням України, зокрема, положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня - 7 вересня 1990 р.
Закріплюючи право вибору захисника лише з адвокатів, внесених до Єдиного реєстру адвокатів України, законодавець у КПК виходив не лише з високого рівня професіоналізму учасника провадження (захисника), здатного забезпечити належний захист прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого у кримінальному провадженні, а й можливістю притягнення його до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання функції захисту органами адвокатського самоврядування, що неможливе стосовно інших осіб, які б виконували цю функцію. Очевидно, цим насамперед і керувався законодавець, звужуючи коло осіб, які можуть бути захисником у кримінальному процесі.
8. Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, паралельно з захисником до захисту залучається законний представник такої особи.
9. Враховуючи, що під час досудового розслідування захисник перебуває у нерівному становищі в порівнянні зі стороною обвинувачення, оскільки позбавлений права вчиняти слідчі (розшукові) дії, суд під час підготовчого провадження та слідчий суддя в ході досудового розслідування сприяють захиснику у реалізації його права на збирання і подання доказів.
10. Частина 6 коментованої етапі покладає на суд обов’язок, згідно з яким він, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, має створити умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов’язків. Проте створенням лише умов для реалізації сторонами своїх функцій (обвинувачення і захисту) функція суду не вичерпується. У кримінальному провадженні суд виконує свою функцію, яку інші суб’єкти провадження і будь-хто інший виконувати не уповноважені, а саме: функцію розгляду і вирішення справи про кримінальне правопорушення (функцію юстиції). Для її виконання суд не може залишатися пасивним спостерігачем за процесуальним змаганням сторін, забезпечуючи реалізацію їхніх прав та виконання процесуальних обов’язків. Адже сама собою змагальність кримінального провадження не може гарантувати, що обставини справи будуть встановлені повно, всебічно та неупереджено. Змагальність є важливим інструментом судового пізнання, необхідною, але ж далеко не завжди достатньою умовою для досягнення зазначеної мети. Змагальність (процесуальний спір) сторін здатна не лише встановити обставини справи всебічно, повно й об’єктивно, а й ігнорувати їх встановлення саме під таким кутом зору залежно від того, чи зацікавлена сторона в цьому. Важко уявити ситуацію, коли сторона захисту у всіх випадках буде докладати процесуальні зусилля для всебічного, повного і неупередженого встановлення всіх обставин справи, якщо це буде суперечити інтересам підозрюваного, обвинуваченого. Па жаль, і сторона обвинувачення на практиці почасти має тенденцію до «згущення фарб» щодо обвинувачення, намагаючись формулювати, пред’являти і доказувати його «з запасом». Анемічний же суд за таких обставин здатний констатувати не лише перемогу однієї, хоч недостатньо активної у поданні доказів та доведенні їх переконливості, сторони, а й неправду більш активної сторони. Тож, суд при вирішенні справи та ухваленні законного, обґрунтованого і справедливого рішення не мас залишатися пасивним спостерігачем за правовим поєдинком сторін, забезпечуючи лише дотримання його процедури (правил) та процесуальних прав сторін. Він повинен мати можливість за допомогою сторін, а також незалежно від них дослідити подані ними докази всіма процесуальними засобами, зокрема, судовими діями, які закон дає у його розпорядження. Саме тому КПК дає право головуючому і суддям протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення й доповнення його відповідей (ч. 1 сі. 351 КПК), ставити запитання свідкам, потерпілим (ч. 11 ст. 352 КПК), спеціалістам (ч. 2 ст. 360 КПК), за своєю ініціативою повторно допитати свідка чи потерпілого (ч. 13 ст. 352, ч. 2 ст. 353 КПК), призначити і провести одночасний допит двох і більше допитаних учасників провадження (ч. 14 ст. 352 КГ1К), пред’явити свідкові, потерпілому чи обвинуваченому особу або річ для впізнання (ст. 355 КПК), викликати й допитати в судовому засіданні експерта з метою роз’яснення його висновку (ст. 356 КПК), оглянути речові докази (ст. 357 КПК), оголосити протоколи та інші документи, долучені до матеріалів провадження (ч. 1 ст. 358 КПК), оглянути певне місце (наприклад, місце події) (ч. 1 ст. 361 КПК). Власне, за допомогою перелічених судових дій головуючий спрямовує судовий розгляд на забезпечення з’ясування всіх обставин кримінального провадження (ч. І ст. 321 КПК).
Зрозуміло, що в змагальному провадженні суд не несе обов’язку збирання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого. Однак він зобов’язаний перевірити подані сторонами докази. Саме з цією метою він і уповноважений проводити названі судові дії не лише за клопотанням сторін, а й за власною ініціативою. Активність суду у змагальному провадженні, пов’язана із з’ясуванням обставин кримінального провадження, не лише можлива, а й необхідна, оскільки на судові лежить обов’язок виконати свою функцію - ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення. Тому коли суд ухвалює рішення за власною ініціативою вчинити ту чи іншу судову дію, пов’язану з дослідженням обставин справи, він не стає на бік однієї чи іншої сторони провадження, оскільки наперед невідомо, якого характеру докази (обвинувальні чи виправдувальні) в таких випадках будуть одержані. Перевіряючи докази, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження (сі. 94 КІ1К), суд діє в інтересах правосуддя.
Стаття 23. Безпосередність дослідження показань, речей і документів
Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під чиє судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
І.Засада безпосередності дослідження доказів означає таку побудову сумового розгляду його предмета (обвинувачення, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховною характеру), за якого судді розглядами ь і вирішують його за участі сторін на підставі особистого і безпосередньої о ознайомлення і дослідження доказів без будь-яких проміжних ланок. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення доказами, які не були безпосередньо перевірені (досліджені) ним за участі сторін під час судового розгляду.
Судовий розгляд матеріалів кримінального провадження, дослідження під чиї нього доказів, наданих сторонами, заявлення клопотань, їх обґрунтування тощо відбувається усно: суд заслуховує показання обвинуваченого, потерпілого, свідків; оголошує протоколи слідчих (розшукових) дій, висновки експертів, спеціалістів, зміст інших документів; проводить інші судові дії, спрямовані на дослідження обставин справи, усно оголошуючи їх хід та результати. Тому в кримінальній процесуальній доктрині цю засаду прийнято іменувати засадою безпосередності та усності дослідження доказів.
2. Засада безпосередності є додатковою гарантією для вирішення завдань кримінального провадження, особливо для захисту обвинуваченого, оскільки включає можливість використання доказів, які безпосередньо не досліджені під час судового розгляду матеріалів провадження. Лише в результаті безпосереднього дослідження доказів з’ясовується їх джерело, перевіряється їх належність допустимість, достовірність і достатність для сформування внутрішнього переконання суддів у наявності чи відсутності обставин, що охоплюються предметом доказування
Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Винятком можуть бути випадки, коли під час досудового розслідування через існування небезпеки для житгя і здоров’я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, а також інших обставин, які можуть унеможливити їх допит у суді або вилинути на повноту чи достовірність показань. За таких обставин сторона провадження вправі звернутися до слідчого судді, щоб він у судовому засіданні за участі сторін провів допит цих осіб. Такі показання можуть бути оголошені в суді з метою перевірки їх правдивості та використані для обгрунтування рішень суду (див. коментар до ст. 225 КПК).
Не буде відхиленням від засади безпосередності допит одного з обвинувачених (якщо їх двоє чи більше), потерпілого чи свідка в режимі відео конференції чи із застосуванням інших технічних засобів для трансляції з іншого приміщення у випадках, якщо цього вимагають інтереси провадження або безпека допитуваних осіб (ч. З ст. 35 і, ч. 9 ст. 352 КПК). Такі допити проводяться в режимі on-line, і сторони мають можливість почути (чи побачити і почути) показання від допитуваних осіб безпосередньо, ставити їм запитання, чути на них відповіді, уточнювати їх тощо.
Дослідження речових доказів і документів здійснюється під час судового розгляду судом за участю сторін безпосередньо шляхом їх огляду, оголошення змісту (документа), звернення уваги на певні особливості тощо. Що стосується документів, то сторона обвинувачення чи потерпілий зобов’язана надати суду їх оригінал. Дублікати документів, які виготовлені таким само способом, що й документ, можуть бути визнані судом за оригінал (ч. З ст. 99 КПК). Дослідження звукозапису та відеозапису здійснюється шляхом їх відтворення і демонстрації. При цьому в разі потреби залучається спеціаліст (ст. 359 КПК). У випадку необхідності суд може безпосередньо оглянути за участі сторін та свідків, спеціалістів і експертів певне місце (наприклад, місце вчинення правопорушення), а також провести впізнання учасниками провадження (свідками, потерпілими) речей і осіб (ст.ст. 355, 361 КПК).
Засада безпосередності і усності дослідження доказів не с абсолютною. У встановлених КПК випадках вона може обмежуватись. Так, згідно з ч. З сг. 349 КПК суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Проте допит обвинуваченого проводиться обов’язково, крім випадку, якщо він відмовляється давати показання, а також у випадку спрощеного провадження щодо кримінальних проступків, у якому суд вправі за клопотанням сторони обвинувачення та згоди сторони захисту не проводити судовий розгляд у судовому засіданні (див. коментар до ст. 381 КГ1К).
Попри те, що ч. 1 коментованої статті вказує на безпосереднє дослідження доказів лише судом, утім, системний аналіз норм КПК дає підставу для висновку про дію цієї засади й на досудовому провадженні. Власне, ця засада зобов’язує слідчого, прокурора, слідчого суддю: 1 ) особисто перевірити (дослідити) одержані докази і дати їм правову оцінку; 2) обґрунтувати свої рішення фактичними даними (відомостями), одержаними з першоджерела, та перевіреними і оціненими безпосередньо, особисто; 3) забезпечити можливість безпосередньої участі інших учасників провадження для проведення слідчих (розшукових) дій з метою одержання доказової інформації та ознайомлення цих учасників (зокрема, підозрюваних, обвинувачених, свідків, потерпілих) з ї.ч результатами. Проте особливості провадження на досудовому розслідуванні (можливість передання матеріалів провадження від одного слідчого до іншого дня продовження розслідування; збирання доказів шляхом вчинення слідчих (розшукових) дій, в тому числі і негласних, співробітниками оперативних підрозділів правоохоронних органів за дорученням слідчого чи прокурора тощо) не дають можливості реалізувати дію коментованої засади в такому обсязі і умовах, як це може забезпечити судовий розгляд матеріалів кримінального провадження.
Новелою КПК є положення ч. З коментованої статті. Якщо за раніше чинним кримінальним процесуальним законом (КГІК 1960 р.) виклик в судове засідання свідків, які підлягають допиту, забезпечувався судом, незалежно від мі о, які свідчення (обвинувальні чи виправдувальні) вони давали на досудовому розслідуванні, то ч. З коментованої статті обов’язок забезпечити присутність мін час судового розгляду свідків обвинувачення покладає па сторону обвинувачення. Такий підхід є проявом не лише засади безпосередності дослідження показань, а й засади змагальності та права обвинуваченого па справедливий судовий розгляд. Це право передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ч. З якої встановлює, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має щонайменше такі права: «...d) допитувати свідків, які свідчать проти неї, або вимагати їх допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї». Європейський суд з прав людини суворо дотримується правил пункту «d» ст. 6 Конвенції, вважаючи порушенням Конвенції покладення в основу обвинувального вироку показань свідків, які не були допитані під час дослідження доказів у судовому розгляді (судові рішення у справі Костовські від 20 листопада 1989 p.; у справі Віндіш від 27 вересня 1990 p.; в справі Дельта від 19 грудня 1990 p.).
Положення ч. З коментованої статті не поширюються на ті випадки, коли допускаються КПК винятки з безпосереднього дослідження доказів під час судового розгляду (див. п. 4 коментаря до цієї статті).
Стаття 24. Забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності
Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченого цим Кодексом
Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Засада забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності органів та службових осіб, які ведуть провадження, є конкретизацією конституційної норми, зокрема ст. 55 Конституції України, згідно з якою кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади..., посадових і службових осіб. Рівно ж і Пакт про громадянські та політичні права містить норму (ч. 5 ст. 14), за якою кожний, хто засуджений за будь-який злочин, має право на те, щоб його засудження і вирок були переглянуті вищою судовою інстанцією.
Забезпеченню реалізації права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності органів, які ведуть кримінальне провадження, слугує насамперед стадійна побудова провадження. Оскарження можливе як на окремій його стадії, у якій і вирішується скарга, так і на наступній. У стадії досудового розслідування, де найбільш чутливо зачіпаються права, свободи та інтереси осіб, оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування та прокурора можливе з використанням двох порядків - відомчого і судового.
Відомчий порядок розгляду і вирішення скарг учасників провадження, інших осіб полягає в тому, що керівник органу досудового розслідування уповноважений вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим (зокрема, на підставі скарг) (п. 4 ч. 2 ст. 38 КПК). Також прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законодавства під час проведення досудового розслідування, вправі розглядати скарги на рішення та дії слідчого і скасовувати їх у випадку визнання незаконними (п. 7
ч.2 ст. 36 КПК). Своєю чергою, вищі прокурори також вправі скасовувати незаконні і необгрунтовані постанови слідчих та підпорядкованих прокурорів (ч. 6 ст. 36 КГІК) як за своєю ініціативою, так і на підставі скарг, поданих учасниками досудового провадження чи іншими особами.
Судовий порядок оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора в стадії досудового розслідування реалізується шляхом подання відповідних скарг до слідчого судді, основне призначення якого здійснювати контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження, які до нього залучаються, та інших осіб. Перелік рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування до слідчого судді, містить ст. 303 КПК (див. коментар до неї). Ті ж із них, які не перелічені у названій нормі, можуть бути оскаржені також у формі заявления клопотань до суду під час здійснення ним підготовчого провадження (п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК).
На стадії досудового провадження коментований Кодекс передбачає також оскарження низки ухвал слідчого судді в апеляційному порядку (див. коментар до ст. 309 КІІК).
Частина 2 коментованої статті, грунтуючись на конституційній засаді забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом (п.8 ч. З ст. 129 Конституції України), гарантує право особи на перегляд рішення суду, ухваленого щодо неї, судом вищого рівня. Подання апеляційної скарги до апеляційної інстанції (апеляційного суду об- пасті, міст Києва і Севастополя) на рішення, яке не вступило в законну силу, чи касаційної скарги до суду касаційної інстанції (Вищого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ) на рішення, яке, як правило, вступило и законну силу, відповідно обвинуваченим, засудженим та іншими учасниками провадження, яким надане таке право, є безумовною підставою для перегляду ухвалених судом першої інстанції рішень під кутом зору їх законності, обгрунтованості і справедливості, а в касаційному порядку - ще й рішень суду апеляційної інстанції. Лише в окремих випадках, встановлених К11К, оскарження рішень суду першої інстанції не допускається (див. коментар до ст. 394, ч. 4 ч. 424 КПК).
Важливо при цьому відзначити, що право на оскарження та перегляд рішень, суду судом вищого рівня надається не лише учасникам кримінального провадження, а й іншим особам (п. 10 ч. І ст. 393 КГ1К), права чи законні інтереси яких, на їх думку, були порушені процесуальними діями та рішеннями і підмого судді або суду першої інстанції. Коментар щодо таких осіб див. у п. 26 по ст. З, а також ч. 1 ст. 174, п. 9, 10 ч. 1 ст. 309 КГ1К.
Перегляд судових рішень Верховним Судом України, ухвалених у кримінальному провадженні, здійснюється з підстав і порядку, встановлених главою 33 КПК (див. коментар до неї).
К. Частина 4 ст. 55 Конституції України закріплює право кожного після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захиснім своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ, юрисдикція яких визнана Україною. Такою установою є Європейський суд з прав людини. Щодо кримінального провадження звернення до цього Суду можливе лише після використання всіх національних можливостей оскарження рішень судів. Рішення касаційного суду за касаційною скаргою учасника провадження і їм і .мінім використаним національним засобом. Незгода з ним відкриває шлях /ми оскарження рішень національних судів до названого Суду.
Стаття 25. Публічність
І.Прокурор, слідчий зобов’язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення омий» кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Кримінальне провадження мас яскраво виражений публічний (від лат. риblicus - суспільний) характер, той, що обумовлений насамперед суспільним, а не приватним інтересом. Завдання кримінального провадження (ст. 2 КПК) можуть бути успішно вирішені в першу чергу зусиллями органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді і суду. Всі ці органи є органами держави і кожен з них виконує у кримінальному провадженні свою функцію офіційно (ex officio), за своїм призначенням. Без їх офіційної діяльності кримінальне провадження неможливе. Тож публіка (народ, об’єднаний державою) покладає на слідчого, прокурора обов’язок невідкладно (але не пізніше 24-х годин) після надходження заяви чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або самостійного виявлення його ознак внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати розслідування без будь-чиєї згоди чи вказівок.
В особливих випадках, зокрема, коли кримінальне правопорушення вчиняється на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під її прапором або з її розпізнавальними знаками і приписане до порту, розташованого в Україні, а рівно ж на території дипломатичних представництв та консульських установ, проведення необхідних процесуальних дій до доставлення особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, до України і передачі матеріалів слідчому чи прокуророві, покладається на капітанів суден та керівників дипломатичних представництв і консульських установ (див. коментар до глави 41 КПК).
Обов’язок слідчого, прокурора розпочати досудове розслідування у формі досудового слідства (стосовно злочинів) чи у формі дізнання (стосовно кримінальних проступків), вжити під час нього всіх необхідних заходів, передбачених КПК, для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила, стосується переважної більшості кримінальних правопорушень. Обвинувачення у них має публічний характер. Воно здійснюється від імені держави. Засада публічності передбачає низку обов’язків, а саме:
зобов’язує слідчого, прокурора розпочати досудове розслідування у всіх випадках встановлення ознак кримінального правопорушення; 2) зобов’язує прокурора підтримувати обвинувачення в суді; 3) зобов’язує всі установи, службових осіб і громадян виконувати законні рішення, вимоги, запити, доручення органів досудового розслідування і прокурора.
Крім кримінального провадження у формі публічного обвинувачення, яке реалізується слідчим і прокурором (стороною обвинувачення), КПК передбачає в окремих випадках провадження у формі обвинувачення приватного. Завершення кримінального провадження у формі «чистого» приватного обвинувачення відбувається лише у разі, якщо прокурор (публічний обвинувач) відмовляється в суді від підтримання обвинувачення, з чим не погоджується потерпілий і виявляє бажання (згоду) здійснювати обвинувачення особисто. В такому випадку кримінальне провадження набуває характеру приватного (див. коментар до ст. 340 КПК).
Що ж стосується провадження, яке КПК іменує «кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення» (глава 36 КПК), то його радше називати приватно-публічним обвинуваченням. Справа у тому, що кримінальне провадження стосовно перелічених у ст. 477 КПК кримінальних правопорушень розпочинається слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілої особи. Без такої заяви-волевиявлення названі учасники провадження його не вправі розпочинати. В цьому проявляється перший елемент приватності такого провадження. У випадку надходження заяви від потерпілого щодо вчинення стосовно нього кримінального правопорушення слідчий, прокурор зобов’язані внести відповідні відомості до Сдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати його. Ця ж діяльність вже є проявом засади публічності. Другим елементом прояву приватності у цьому виді кримінального провадження є можливість укласти за ініціативою потерпілого чи підозрюваного або обвинуваченого угоди про примирення. Така угода може бути укладена аж до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (див. коментар до ст. 469 КПК). Якщо ж така угода не була досягнута, то провадження набуває публічного характеру. Тож, як видно, у цьому виді кримінального провадження елементи приватності переплітаються з елементами публічності, і його варто було законодавцеві назвати «кримінальне провадження у формі приватно-публічного обвинувачення».
На жаль, КПК не передбачив положення свого попередника (КПК 1960 р.) про право прокурора розпочати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 447 КГІК, за відсутності відповідної заяви потерпілої особи у тих випадках, коли її вільному волевиявленню перешкоджали фізичні чи психічні недоліки, знаходження залежно від правопорушника тощо.
На такі випадки необхідно було б поширити дію засади публічності, давши право прокуророві розпочати кримінальне провадження за власною ініціативою та згодою потерпілої особи. Адже прокурор вправі в справах публічного обвинувачення за власною ініціативою пред’явити цивільний позов в інтересах не пише держави, а й громадян, які через фізичний стан, матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права (п. 12 ч. 2 ст. 36 КПК).
Стаття 26. Диспозитивність
Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення тягне за собою закриття кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
3. Слідчий-суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватною обвинувачення.
Сутність засади диспозитивності (диспозитивність від лат. dispono - розпоряджаюся) полягає в тому, що під час кримінального провадження його учасники мають право (можливість) у межах, визначених КПК, вільно розпоряджатися матеріальним правом щодо обвинувачення, спірним матеріальним правом щодо цивільного позову (його предметом), а також процесуальним правом з метою захисту своїх прав та законних інтересів. Істотне розширення сфери дії коментованої засади у кримінальному провадженні є відображенням закріпленого в Конституції України положення про те, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість держави (ч. 2 ст. 3). Основа засади диспозитивності, її окремих елементів закладена в ст. 55 Конституції України, яка гарантує кожному судовий захист його прав і свобод, право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів держави, їх службових осіб, право захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань будь-яким незабороненим способом. Один із елементів засади диспозитивності закріплений у ст. 63 Конституції, яка забезпечує право особи від самовикриття та викриття близьких родичів і членів сім’ї у вчиненні кримінального правопорушення. Пункт 4 ч. З ст. 129 Конституції у поєднанні із засадою змагальності закріплює як засаду судочинства свободу в наданні сторонами своїх доказів та доведення перед судом їх переконливості. Це конституційне положення є проявом засади диспозитивності, хоч і не охоплює її в повному обсязі.
Від диспозитивності як засади кримінального провадження слід відрізняти диспозитивний метод правового регулювання кримінальних процесуальних правовідносин. Диспозитивний метод надає суб’єктам певну альтернативну можливість вибору варіантів поведінки у межах закону, виходячи з певних інтересів, що відповідно проявляється в дискреційних повноваженнях публічних суб’єктів судочинства і в диспозитивних правах приватних суб’єктів процесу.
Диспозитивність у кримінальному провадженні поділяється на два види: матеріальну і процесуальну (формальну). Між ними існує нерозривний зв’язок, оскільки матеріальними правами (щодо предмета провадження) можна розпоряджатись учасникам провадження лише завдяки реалізації процесуальних прав. Матеріальна диспозитивність знаходить свій прояв у КПК у таких правах: 1) праві потерпілої особи від кримінальних правопорушень, перерахованих у ст. 477 КІІК, звернутися із заявою до слідчого, прокурора, іншої службової особи органу, уповноваженого на початок досудового розслідування, якою ініціювати кримінальне провадження. Таким правом потерпілий розпоряджається на свій власний розсуд. Він же, а у випадках, передбачених КПК, його 111 к- її і лні імк вправі відмовитися від обвинувачення, що здійснюється у формі 11 рі і нл 11 іого обвинувачення (п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК); 2) праві потерпілою у встановлених КІІК випадках примиритися з підозрюваним чи обвинуваченим, що мас наслідком закриття провадження щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої та середньої тяжкості, а також у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (ч. З ст. 469, ч. 6 ст. 284 КПК); 3) праві підозрюваного, обвинуваченого укласти з прокурором угоду про визнання винуватості (ч. 2 ст. 469 КПК); 4) праві підозрюваного, обвинуваченого заперечувати проти закриття кримінального провадження у зв’язку зі звільненням їх від кримінальної відповідальності (ч. 7 ст. 284, ч. З ст. 285 КПК); 5) праві потерпілого пред’явити позов у кримінальному провадженні про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової та/або моральної шкоди (ст. 128 КІІК), а цивільного позивача - підтримувати цивільний позов або відмовитися від нього (ч. З ст. 61 КПК), укласти з обвинуваченим чи цивільним відповідачем мирову угоду (ст. 128 КПК); 6) праві потерпілого підтримувати обвинувачення у випадку відмови прокурора від його підтримання в судовому засіданні (ст. 340 КПК) або також відмовитися і від приватного обвинувачення у цьому випадку. Процесуальна (формальна) диспозитивність знаходить свій прояв за КПК у вільному, на свій розсуд користуванні суб’єктами провадження своїми процесуальними правами, але в межах, визначених КПК.
У кримінальному провадженні прокурор не є суб’єктом диспозитивних прав. В установлених законом випадках він реалізує лише дискреційні повноваження. Відмова прокурора від державного обвинувачення, за наявності для цього достатніх і законних підстав, — це не стільки право, скільки його обов’язок. Наслідком цього є припинення його обвинувальної діяльності, тобто припинення функції обвинувачення. Висловлена у постанові прокурора відмова припиняє розвиток публічної, від імені держави, обвинувальної діяльності і виступає специфічним правовим засобом самоусунення прокурора від здійснення функції обвинувачення.
Залежно від обсягу відмови від державного обвинувачення та від осіб, щодо яких прокурор здійснює функцію обвинувачення, можна визначити два рі шовиди такої відмови - повну і часткову. За повної відмови прокурор повністю підмовляється від обвинувачення. Часткова відмова від обвинувачення - це пропозиція закрити справу або виправдати особу за однією чи кількома статтями КК України, з підтриманням обвинувачення щодо інших злочинів.
Відмовитися від підтримання державного обвинувачення прокурор може (і зобов’язаний) лише за результатами судового розгляду, коли він дійде до переконання, що пред’явлене особі обвинувачення не підтверджується перевіреними в суді доказами (ч. І ст. 340 КПК).
Слідчий суддя, суд за концепцією КІІК є безсторонніми учасниками провадження, завданнями яких є створення рівних умов для сторін процесу щодо доведення правильності своєї позиції. Як суд, так і слідчий суддя позбавлені ініціативи на самостійне збирання доказів. Слідчий суддя здійснює контроль за законністю дій і рішень органів, що ведуть провадження, та розглядає: заяви і клопотання учасників процесу, допомагаючи їм (особливо стороні захисту) реалізувати свої диспозитивні права. Суд, залишаючись об’єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов’язків та здійснення наданих їм прав, дослідити за участі сторін матеріали провадження га ухвалити законне, обгрунтоване і справедливе рішення. ІІри цьому головуючий у судовому засіданні має спрямовувати судовий розгляд на забезпечення з’ясування всіх обставин кримінального провадження (ст. 321 КПК). Про роль суду у судовому провадженні див. п. 10 коментаря до ст. 22 КПК.
На відміну від КПК 1960 р„ новий Кодекс не диференціює справи, які розпочинаються виключно за скаргою потерпілого, на справи приватного та приватно-публічного обвинувачення. Крім того, коло кримінальних правопорушень, які віднесені КПК до справ приватного обвинувачення, значно розширено. Відтепер у всіх справах приватного обвинувачення обов’язковим є проведення досудового розслідування (прояв засади публічності), яке розпочинається слідчим, прокурором негайно після внесення заяви потерпілого до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Вважаємо упущенням нового КПК, що у ньому окремо не врегульована процедура ні досудового розслідування, ні судового розгляду справ цієї категорії.
Стаття 27. Гласність і відкритість судового проваджений та його повне фіксування технічними засобами
Учасники судового провадження, а також особи, які не брали участі у кримінальному провадженні, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов’язки, не можуть бути обмежені у праві на отримання в суді як усної, так і письмової інформації щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення і процесуальними рішеннями й отримання їх копій. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду га про ухвалені в ньому рішення, крім випадків, установлених законом.
Кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито. Слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини лише у випадках:
якщо обвинуваченим є неповнолітній;
розгляду справи про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканності особи;
необхідності запобігти розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя чи обставини, які принижують гідність особи;
якщо здійснення провадження у відкритому судовому засіданні може призвести до розголошення таємниці, що охороняється законом;
необхідності забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Особисті записи, листи, зміст особистих телефонних розмов, телеграфних та інших повідомлень можуть бути оголошені у відкритому судовому засіданні, якщо слідчий суддя, суд не прийме рішення про їх дослідження у закритому судовому засіданні на підставі пункту 3 частини другої цієї статті.
Кримінальне провадження у закритому судовому засіданні суд здійснює і додержанням правил судочинства, передбачених цим Кодексом. На судовому розгляді в закритому судовому засіданні можуть бузи присутні лише сторони та інші учасники кримінального провадження.
Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Кожен, хто присутній в залі судового засідання, може вести стенограму, робити нотатки, використовувати портативні аудіозаписуючі пристрої. Проведення в залі судового засідання фотозйомки, відеозапису, транслювання судового засідання по радіо і телебаченню, а також проведення звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури допускаються на підставі ухвали суду, що приймається з урахуванням думки сторін та можливості проведення таких дій без шкоди для судового розгляду.
Судове рішення, ухвалене у відкритому судовому засіданні, проголошується прилюдно. Якщо судовий розгляд відбувався у закритому судовому засіданні, судове рішення проголошується прилюдно з пропуском інформації, для дослідження якої проводилося закрите судове засідання та яка на момент проголошення судового рішення підлягає подальшому захисту під розголошення.
Увага Основного Закону України та міжнародних актів до коментованої засади обумовлена тим, що гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обгрунтованого і справедливого рішення. Можливість присутності на судовому розгляді не лише його учасників, а й широкої публіки сприяс зміцненню в суспільстві впевненості у правильному функціонуванні судів, довіри до них. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов’язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду, а також здійснює виховний вилив на всіх присутніх у залі засідання суду.
Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності та відкритості, а з іншого - забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обгрунтованість і справедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень. Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації є істотним порушенням вимог кримінального процесуального захисту і, безумовно, підставою для скасування судового рішення (п. 7 ч. 2 ст. 412 КІІК).
Зміст гласності і відкритості (транспарентності) судового провадження охоплює кілька правових елементів, а саме: 1) право (можливість) будь-кого отримувати в суді інформацію про дату, час і місце судового розгляду справи про кримінальне правопорушення та про ухвалені нри цьому судові рішення, крім випадків, встановлених законом; 2) право (можливість) сторонніх для кримінального провадження осіб (не учасників провадження) знаходитись в залі судового засідання і спостерігати за ходом судового розгляду; 3) право (можливість) без будь-чийого дозволу робити записи (нотатки, стенограму), застосовувати портативну аудіозаписуючу техніку; 4) право учасників судового провадження та інших осіб, якщо суд вирішував питання про їх права, свободи, інтереси чи обов’язки, отримувати в суді усну чи письмову інформацію щодо результатів судового розгляду, ознайомлюватися з процесуальними рішеннями й отримувати їх копії.
До змісту коментованої засади входять і кореспондуючі з переліченим правом (можливостями) обов’язки суду, а саме: а) допустити на засідання суду всіх бажаючих (не учасників провадження) на відведені для публіки місця. При цьому кількість присутніх у залі судового засідання обмежується кількістю наявних у ньому місць. Ллє близькі родичі та члени сім’ї обвинуваченого і потерпілого, а також представники засобів масової інформації мають пріоритетне право на присутність під час судового засідання (ст. 328 КПК); б) не перешкоджати фіксуванню ходу судового розгляду дозволеними КПК способами і пристроями. Проведення в залі судового засідання фотозйомки, відеозапису чи звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, трансляція судового засідання по радіо і телебаченню допускається лише на підставі ухвали суду, прийнятої з урахуванням думки сторін та можливості проведення таких дій без шкоди для судового розгляду.
Засада гласності і відкритості судового розгляду у встановлених законом випадках може бути обмежена повністю або частково. Частина 2 коментованої статті перераховує такі випадки. Рішення про проведення кримінального провадження у закритому судовому засіданні повністю чи лише в окремих його частинах ухвалюється судом як за клопотанням сторін, так і за власною ініціативою суду. Якщо випадки, передбачені ч. 2 коментованої етап і, виникають у міді досудового розслідування під час розгляду і вирішення питань, віднесених до повноважень слідчого судді, рішення про обмеження гласності і відкритості такого розгляду в судовому засіданні ухвалюється слідчим суддею.
Частина 2 коментованої статті першою підставою проведення закритого судового засідання називає неповноліття обвинуваченого, тобто недосягнення ним 18-річного віку. Обмеження гласності і відкритості судового розгляду з участю неповнолітнього обвинуваченого обумовлене, насамперед, інтересами неповнолітнього. Під час кримінального провадження про обвинувачення неповнолітніх необхідно враховувати особливості їх психіки, недостатність соціальної зрілості та життєвого досвіду. Ці фактори зобов'язують суд з особливою турботою віднестися до цієї категорії обвинувачених і унеможливити негативний вплив на них.
6. Закритий судовий розгляд справ про злочини проти статевої свободи і статевої недоторканності продиктований необхідністю охорони суспільної моралі та інтересів потерпілої особи. Чинне кримінальне законодавство України до злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканності відносить такі: згвалтування, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, примушування до вступу в статевий зв’язок, статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, розбещення неповнолітніх.
7. Підставою для ухвалення рішення про проведення закритого судового розгляду може бути необхідність в обмеженні розголошення відомостей про особисте та сімейне життя або обставини, які принижують гідність особи. Такі відомості можуть міститися в особистих записах, листах та іншій кореспонденції, в телефонних розмовах та інформації, яка передається електронними їй іншими видами зв’язку. Оскільки Конституція України проголошує право кожної особи на невтручання в її особисте і сімейне життя (ст. ЗІ) та на повагу до її гідності (ст. 28), крім випадків, передбачених самою Конституцією та законами, то розголошення таких відомостей під час судового розгляду може бути обмежене судом, а на досудовому розслідуванні слідчим суддею.
8. Закрите судове засідання (повністю або частково) за участю лише його учасників проводиться і у випадках необхідності запобігти розголошення відомостей, що становлять охоронювану законом таємницю. Такою таємницею, насамперед, є таємниця державна. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 р. (з наступними змінами і доповненнями) державна таємниця - вид таємної інформації, яка охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки і охорони правопорядку, розголошення якої може завдати шкоди національній безпеці України. Про особливості кримінального провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, див. коментар до глави 40 КПК.
До охоронюваної законом таємниці також належать: 1) таємниця усиновлення (сг. 228 Сімейного кодексу України); 2) лікарська таємниця (ст. 286 Цивільного кодексу України, ст. 40 Основ законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 p.); комерційна таємниця (ст.ст. 505, 507 ЦК); банківська таємниця (ст. 1076 ЦК, ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 p.). Чинне законодавство України передбачає й інші види таємної інформації, яка не підлягає розголошенню, а винні у її розголошенні притягаються до встановленої законом відповідальності (нотаріальна таємниця, адвокатська, журналістська, таємниця сповіді, таємниця нарадчої кімнати суддів). Інформація про такі таємниці не може бути предметом відкритого судового розгляду.
Від легітимного обмеження засади гласності і відкритості судового провадження необхідно відрізняти її порушення. Порушення цієї засади буде в разі, якщо судовий розгляд відбувається не в залі судових засідань або в іншому наперед оголошеному для публіки і доступному для неї місці, а в приміщенні, про яке не було заздалегідь повідомлено, доступ до нього незручний або й взагалі ускладнений (наприклад, у кабінеті судді, який не пристосований для судового розгляду, в якому тісно навіть його учасникам; в будівлі, у якій діє пропускний режим, тощо).
Частина 7 коментованої статті регулює оприлюднення судового рішення за результатами судового розгляду. Рішення суду, ухвалене у відкритому судовому засіданні, оголошується повністю. Рішення, яке ухвалювалося у закритому засіданні, також проголошується прилюдно в залі судового засідання, але під час його оприлюднення пропускається інформація, яка була одержана та досліджена у закритому засіданні суду і підлягає подальшому захисту від розголошення. Подальший захист від розголошення передбачає неможливість надання такого рішення для ознайомлення суб’єктам громадянського суспільства. Однак у рішеннях суду (вироках, ухвалах), які ухвалювались за результатами відкритого судового розгляду, також почасти міститься інформація щодо особистого життя та особистих (приватних) інтересів учасників провадження чи інших осіб. Оприлюднення такої інформації може порушити права цих осіб на невтручання в їх особисте (приватне) і сімейне життя (ст. 32 Конституції України). З метою уникнення такої ситуації у випадках опублікування судового рішення необхідно його знеособлювати і фабулізувати - виключати із тексту найменування суду, прізвища суддів, учасників провадження, викласти лише фабулу рішення без деталей, а особливо відвертої, шокуючої, хоч і важливої для справи, інформації. Те, що призначене для суддів, не завжди слід доводити по відома громадськості. Гласність судових актів також вимагає обмеження.
Відповідно до Закону України «Про доступ до судових рішень» від грудня 2005 р. кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. На Державну судову адміністрацію України названим Законом покладено обов’язок ведення Єдиного державного реєстру судових рішень судів загальної юрисдикції. Внесені до Реєстру рішення є відкритими цли доступу на офіційному веб-порталі судової влади. Проте в них не можуть розголошуватися відомості, які дають можливість ідентифікувати фізичну осо- оу. Такі відомості замінюються літерними або цифровими позначеннями. Вони можуть публікуватися в друкованих виданнях, з них можна робити електронні копії тощо.
Стаття 28. Розумні строки
Під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об’єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.
Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є :
складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо;
поведінка учасників кримінального провадження;
спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.
4. Кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.
6. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право на звернення до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінальною провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом.
Коментована стаггя-засада у вітчизняному кримінальному провадженні вперше знайшла свос закріплення як засада у Кодексі 2012 р. її поява зумовлена, насамперед, вимогою Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Ратифікувавши цю Конвенцію, Україна взяла на себе зобов’язання гарантувати кожній особі, яка знаходиться під її юрисдикцією, закріплені в ній права і свободи. Стаття 6 Конвенції у своїй ч. 1 закріпила право кожної людини, проти якої висунуто кримінальне обвинувачення, на справедливий і відкритий йог о розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Засада розумних строків у кримінальному провадженні мас на меті встановити межу невизначеності підозри і обвинувачення та гарантувати право обвинуваченого від необгрунтованого і надмірного затягування кримінального провадження. Для цього КІІК встановлені процесуальні строки - проміжки часу, в межах яких учасники кримінального провадження мають право або зобов’язані вчинити процесуальні дії чи ухвалити процесуальні рішення (див. коментар до ст. 113 КІІК). Розумними прийнято вважати строки, що с об’єктивно необхідними для вчинення процесуальних дій та ухвалення відповідних рішень. Такі дії і рішення мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі пе пізніше граничного строку, визначеного для них КГ1К. Забезпечення дотримання розумних строків на досудовому розслідуванні покладається на прокурора та слідчого суддю (щодо питань, віднесених до його компетенції), а під час судовою провадження у всіх його стадіях - гга суд.
Розумні строки - проміжки часу, про які йдеться в коментованій статті, поширюються на всі стадії кримінального провадження. Для досудового розслідування її граничні строки встановлені ст. 219 КІІК. Судове провадження в суді першої інстанції формально часовими рамками ие обмежене, оскільки кожне провадження має свої особливості щодо обсягу доказової бази, яка підлягає дослідженню, кількості учасників провадження тощо. Проте категорія «розумності» властива і цій стадії. Якщо ж йдеться про розумний строк всього кримінального провадження, то очевидно, що він починає свій перебіг одночасно з повідомленням особі про підозру і завершується судовим розглядом, включаючи апеляційне і касаційне провадження. В контексті кримінального провадження Європейський суд з прав людини встановив, що період розумного строку розпочинається з моменту «вручення індивіду компетентним органом офіційного повідомлення про обвинувачення його у вчиненні кримінального злочину» (судові рішення у справі «Дьюєр проти Бельгії», 1980 р.; у справі «Єкле проти Німеччини», 1982 р.) і завершується остаточним вирішенням справи, включаючи апеляцію і касацію (судове рішення у справі «Девер проти Бельгії», 1980 р.)
Частина 3 коментованої статті перераховує критерії, які дають можливість визначити розумність с т року провадження щодо кожної конкретної справи про вчинення кримінального правопорушення. Ці критерії, власне, вироблені прецедентною практикою Європейського суду з прав людини та підтверджені рішеннями Конституційного Суду України та вітчизняною судовою практикою.
У своєму рішенні від ЗО січня 2003 р. (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора) Конституційний Суд України відзначив, що «поняття розумний строк досудового слідства є оціночним, тобто таким, що визначається в кожному конкретному випадку з огляду на сукупність усіх обставин вчинення і розслідування злочину». Визначення розумного строку досудового слідства залежить від багатьох факторів, включаючи обсяг і складність справи, кількість слідчих дій, число потерпілих та свідків, необхідність проведення експертиз та тримання висновків тощо. Але за будь-яких обставин строк досудового слідства не повинен перевищувати меж необхідності. Досудове слідство повинно бути закінчене у кожній справі без порушення права на справедливий судовий розгляд і права на ефективний засіб захисту, що передбачено ст.ст. 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (абз. 7, 8 п. 8 мотивувальної частини).
У рішенні Конституційного Суду від 18 січня 2012 р. (справа про ознайомлення обвинуваченого і захисника з матеріалами кримінальної справи) Суд також на конкретному випадку провадження підтвердив свій підхід до «розумного строку», зауваживши, що розумні строки при ознайомленні обвинуваченого і захисника з матеріалами завершеного розслідування повинні визначатися в міліції справі залежно від обсягу матеріалів справи та їх складності, кількості обвинувачених, дій або бездіяльності (поведінки) обвинуваченого чи його захисника та незалежних від волі обвинуваченого чи його захисника чинників (наприклад, хвороби).
5. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк стало предметом судового розгляду або щоб кримінальне провадження щодо нього було закрите. Зважаючи на неповноліття обвинуваченого, а також ту обставину, що обвинувачений знаходиться під вартою, ч. 4 коментованої статті зобов’язує суд здійснити кримінальне провадження (судовий розгляд) стосовно них невідкладно і
першочергово.
З метою скорочення строків кримінального провадження в суді КПК вперше у вітчизняній законотворчій практиці ввів та врегулював спрощене провадження щодо кримінальних проступків (див. коментар до § 1 глави ЗО КПК) їм кримінальне провадження на підставі: 1) угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим; 2) угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості (див. коментар до глави 35 КПК). Якщо перший із зазначених інститутів може бути сприйнятий і особливих застережень не викликає, то угода прокурора з підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості у вчиненні тяжкого злочину, навіть внаслідок якщо шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам, не може не викликати серйозної стурбованості. Сприяючи швидкому судовому провадженню, ця угода змушує обвинуваченого наперед добровільно відмовитися від важливих процесуальних гарантій, зокрема: а) права на оскарження вироку; б) прана допитати під час судового розгляду свідків обвинувачення, подати клопотання про виклик свідків і подати докази, що свідчать на його користь. На нашу думку, ставити обвинуваченого перед вибором двох належних йому прав: або права на розумний строк судового провадження, або права на змагальний судовий розгляд, недопустимо. Щодо тяжких злочинів, незалежно від того, проти кого вони були вчинені і які наслідки при цьому настали, названа угода навряд чи може бути виправдана.
Стаття 29. Мова, якою здійснюється кримінальне провадження
Кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.
Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.
Як роз’яснив Конституційний Суд України у своєму рішенні. Ухваленому 14 грудня 1999 року, положення ч. 1 ст 10 Конституції України, за яким «державною мовою в Україні є українська мова», слід розуміти так, що українська мова як державна є обов’язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом (ч. 5 ст. 10 Конституції).
В чинному законодавстві на сьогодні немає єдності щодо врегулювання питання мови провадження, зокрема кримінального. Так, першим чинним Законом щодо використання мови в Україні є Закон ще Української PCP від 28 жовтня 1989 р. «Про мови в Українській PCP». Згідно із його ст. 18 судочинство в Українській PCP (тепер Україні) здійснюється українською мовою, але у випадках розташування державних та інших органів, установ і організацій в місцях проживання більшості громадян іншої національності поряд з українською може використовуватись і їхня національна мова. Тож за цим Законом судочинство, зокрема кримінальне провадження, може здійснюватись не тільки державною мовою, а й мовою більшості населення тієї чи іншої місцевості. Відповідно і ст. 19 КПК 1960 р. закріплювала правило-засаду, згідно з яким судочинство в кримінальних справах проводиться українською мовою або мовою більшості населення із забезпеченням особам, які не володіють мовою, якою проводиться судочинство, права робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною мовою і користуватися послугами перекладача. Цей закон (КПК 1960 р.) втрати чинність зі вступом в силу Кодексу 2012 р. Однак новоприйнятий Закон України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. у ч. 1 ст. 12 закріпив положення, згідно з яким судочинство й діловодство в судах України проводиться державною мовою. Водночас, ч. 4 цієї статті зазначає, що у судах, поряд і державною, можуть використовуватися регіональні мови (мова більшості населення відповідного регіону) або мови меншин відповідно до Закону України «Про ратифікацію Європейської хартії регіональних мов або мов меншин» від 15 травня 2003 р. в порядку, встановленому процесуальним законом.
Таким чином, на сьогодні в питанні мови кримінального провадження існує колізія між Законом УРСР від 28 жовтня 1989 р. «Про мови в Українській РСР» і Законом України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 p., з одного боку, і ч. 1 ст. 29 КПК 2012 р. - з іншого, бо ця норма в імперативній формі зазначає, що кримінальне провадження здійснюється державною мовою, і сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документ державною мовою. Оскільки всі зазначені закони регулюють однакові відносини, вони мають однакову юридичну силу, то за загальновизнаним правилом, сформованим у правовій науці і практиці, у випадку виникнення між ними колізії застосуванню підлягає той закон, який прийнятий пізніше, тобто ст. 29 КПК. Тож мовою кримінального судочинства є лише державна (українська) мова. Таке ж правило закріплене і в інших процесуальних законах України (ч.1 ст. 7 ЦПК України, ч. 1 ст. 15 КАС України).
Здійснення кримінального провадження в Україні лише державною мовою жодною мірою не обмежує право особи, яка не володіє нею, користуватися у провадженні рідною або іншою мовою, якою вона володіє. Понад те, згідно з вимогою ч. З коментованої статті орган, який веде провадження, зобов’язаний забезпечити його учасникам, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання, подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою, якою вони володіють. Цей же орган зобов’язаний у разі необхідності забезпечити перекладача.
Міжнародно-правові акти у сфері захисту прав і свобод людини, зокрема. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (п. «а» і «!'» ч. З ст. 14) і Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (ч. 2 ст. 5 і п. «е»
ч.З ст. 6) закріплюють гарантії прав людини і правосуддя, згідно з якими кожній особі має бути невідкладно і детально повідомлено зрозумілою для неї мовою про характер і підстави пред’явленого їй обвинувачення, а також право користуватися послугами перекладача. Частина 2 коментованої статті детальніше конкретизує ще положення, закріплюючи обов’язок органів, які ведуть кримінальне провадження, повідомляти кожній особі про підозру її у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою, а у випадку неволодіння нею або недостатнього володіння - будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє, роз’яснити суть підозри та її процесуальні права і обов’язки. Це положення стосується і письмового повідомлення про підозру (див. коментар до ст.ст. 277, 278 КІ1К). Цьому обов’язку органів, які ведуть провадження, кореспондує право підозрюваного та обвинуваченого користуватися під час провадження (давати показання, заявляти клопотання, скарги тощо) рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави (п. 18 ч. З, ч. 5 ст. 42 КПК). Таким само правом наділені й інші учасники провадження, зокрема: потерпілий (п. 9 ч. 1 ст. 56 КПК), цивільний позивач і цивільний відповідач (ч. З ст. 61 та ч. З ст. 62 КПК), свідок (п. 4 ч. 1 ст. 66 КПК). Забезпечити реальну участь у провадженні перекладача - це процесуальний обов’язок органу, який веде провадження.
Однією з процесуальних гарантій дотримання прав і законних інтересів підозрюваного чи обвинуваченого та їх належний захист під час кримінального провадження є обов’язкова участь захисника у провадженні, якщо вони не володіють мовою, якою воно ведеться. Така участь є обов’язковою з моменту встановлення цього факту (п. 4 ч. 2 ст. 52 КГ1К). Не менш важливою процесуальною гарантією дотримання прав і законних інтересів названих учасників кримінального провадження щодо мовного питання є залучення до провадження такого його учасника, як перекладач. Його призначення - забезпечити розуміння процесуального статусу (прав, обов’язків, відповідальності) та його реалізації з мовною боку, розуміння всіх процесуальних дій та ухвалених за їх результатами процесуальних документів тими учасниками провадження, які не володіють або недостатньо для повного розуміння володіють мовою, якою ведеться судочинство. Він же здійснює й переклад та засвідчує своїм підписом рішення, якими суд завершує судовий розгляд по суті, інші процесуальні документи, копії яких вручаються таким учасникам провадження.
Ні суд (судді), ні учасники провадження з обох сторін не вправі виконувати її функцію перекладача у випадках, коли виникає необхідність забезпечити переклад показань, клопотань, скарг, виступів тощо учасників провадження, які не володіють мовою судочинства і здійснюють їх на своїй рідній мові або мові, якщо вони володіють, а також здійснити переклад процесуальних рішень для вручення їх копій таким учасникам кримінального провадження,
Коментований Кодекс серед істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, наявність яких тягне безумовне скасування рішення суду, порушення права обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, права користуватися допомогою перекладача в кримінальному провадженні, на відміну від свого попередника (КПК 1960 p.), спеціально не передбачає. Очевидно, що це є упущенням законодавця. Проте не має сумніву в тому, що названі порушення належать до істотних порушень КПК і є підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції в апеляційному чи касаційному порядку.
Глава 3.
Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження
§ 1. Суд і підсудність
ІСтаття ЗО. Здійснення правосуддя судом
У кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
Відмова у здійсненні правосуддя не допускається.
Положення ч. 1 цієї статті має своєю основою загальне принципове положення Конституції України про те, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається. Судові рішення, ухвалені судами іменем України, є обов’язковими для виконання на всій території України (ч. 1 і 2 ст. 124 Конституції України).
Воно відповідає і положенням міжнародно-правових актів з прав людини, ратифікованих Україною, зокрема ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 p., яка закріплює право кожної особи на справедливий суд: кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом (ч. І). Згідно з ч. 1 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права від 16 грудня 1966 р. кожен має право при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, пред’явленого йому, на справедливий і публічний розгляд справи компетентним, незалежним і безстороннім судом, створеним на підставі Закону.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 3 квітня 2008 р. у справі «Пономарьов проти України» наголосив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип ст верджує, що жодна із сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов’язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення (п. 40 мотивувальної частини рішення).
Відповідно до цього здійснення правосуддя в Україні виключно судами передбачено ст. 5 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. Не робиться тут виняток і для випадків введення в Україні воєнного чи надзвичайного стану. Згідно з ст. 26 Закону України від 6 квітня 2000 р. «Про правовий режим воєнного стану» правосуддя на території, де введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Створення надзвичайних та особливих судів не допускається. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. На неприпустимості припинення повноважень органів державної влади, у тому числі судів, в умовах надзвичайного стану наголошується і в ст. 11 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану».
Стаття 64 Конституції України передбачає, що в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод подими в зазначенням строку дії цих обмежень. Але при цьому не можуть обмежуватися права і свободи, які стосуються коментованого положення ст. ЗО КПК, зокрема, право кожного на життя, на повагу до його гідності, на свободу і а особисту недоторканність, на судовий захист, на правову допомогу, на за- чіпт, па презумпцію невинуватості.
Важливою процесуальною функцією суду, пов’язаною зі здійсненням правосуддя у кримінальному провадженні, є здійснення слідчим суддею судового контролю на стадії досудового розслідування, де формується основний обсяг доказів, оцінивши які, суд ухвалює вирок чи інше судове рішення, і де мають бути забезпечені процесуальні права учасників кримінального провадження.
Згідно з п. 18 ч. І ст. З КПК слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судомою контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому ст. 247 КПК, - голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя. Слідчий суддя (слідчі судді) \ суді першої інстанції визначається зборами суддів зі складу суддів цього суду.
3.Слідчий суддя і суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК (ч. З ст. 26). Суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює непохідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та викопнім»! процесуальних обов’язків (ч. 6 ст. 22 КПК).
4. Положення ч. 2 ст. ЗО КПК про те, що відмова у здійсненні правосуддя не допускається, з одного боку, є логічним висновком із наведених і чинних для кримінального провадження України відповідних положень Конституції України. міжнародно-правових актів з прав людини, кодексів і законів України, а з пишно, передбачаючи загальну заборону відмовляти у здійсненні правосуддя, зумовлює й відповідні негативні правові наслідки у разі порушення заборони відмовляти у здійсненні правосуддя. Зокрема, за постановления суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку чи іншого судового рішення передбачено кримінальну відповідальність (ст. 375 КК України).
5. Заборона відмовляти у здійсненні правосуддя конкретизує зміст такої засади кримінального судочинства, як забезпечення доступу кожної особи до правосуддя (див. коментар до ст. 21 КПК). Визначаючи підстави дисциплінарної відповідальності суддів, ст. 83 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачає і таку підставу, як істотні порушення норм процесуального права при здійсненні правосуддя, пов’язані, зокрема, з відмовою у доступі особи до правосуддя.
6. Згідно Рекомендацією № R (94) 12 Комітету Міністрів ради Європи державам-членам щодо незалежності, ефективності та ролі суддів від 13 жовтня 1994 р. судді повинні приймати свої рішення цілком незалежно і мати змогу діяти без обмежень, без неправомочного впливу, підбурення, тиску, погроз, неправомочного прямою чи непрямого втручання, незалежно з чийого боку та з яких мотивів воно б не здійснювалось. У законі мають бути передбачені санкції проти осіб, які намагаються у такий спосіб впливати на суддів. Судді мають бути цілком вільними у винесенні неупередженого рішення у справі, яку вони розглядають, покладатись на своє внутрішнє переконання, власне тлумачення фактів та чинне законодавство. Судді не зобов’язані давати звіт щодо справ, які знаходяться в їх провадженні, ніякій особі, яка не належить до системи судової влади (п. 2 «сі»).
Незалежність і недоторканність суддів гарантується Конституцією і Законами України. Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється (ст. 126 Конституції України).
Втручання в здійснення правосуддя, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою завдання шкоди авторитету суддів чи впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом (ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). За втручання в діяльність судових органів, незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду, погрозу або насильство щодо судді, присяжного, умисне знищення або пошкодження майна судді, народного засідателя чи присяжного, посягання на життя судді, присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною зі здійсненням правосуддя, передбачена кримінальна відповідальність (ст. 376- 379 КК України).
Конституційний Суд України у рішенні від 19 травня 1999 р. у справі про запит и народних депутат ів України зазначив, що народний депутат України не має права звертатися з вимогами чи пропозиціями до судів, до голів судів та до суддів стосовно конкретних судових справ (п. 1.1).
С т а т т я 31. Склад суду
Кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дев’ятою цієї статті.
Кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.
Кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд. Кримінальне провадження в апеляційному порядку здійснюється колегіально судом у складі не менше трьох професійних суддів, крім випадків, передбачених частиною дев’ятою цієї статті, при цьому кількість суддів має бути непарною.
Кримінальне провадження в касаційному порядку здійснюється колегіально судом у складі не менше трьох професійних суддів, крім випадків, передбачених частиною дев’ятою цієї статті, при цьому кількість суддів має бути непарною.
Кримінальне провадження у Верховному Суді України здійснюється колегіально судом у складі, передбаченому частинами першою та другою статті 453 цього Кодексу.
Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами здійснює суд у такому самому кількісному складі, в якому вони були ухвалені (одноособово або колегіально).
Суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Кримінальне провадження стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про державну службу», та осіб, посади яких віднесено до першої категорії посад державних службовців, здійснюється:
в суді першої інстанції - колегіально судом у складі трьох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п’яти років, а у разі здійснення кримінального провадження щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше п’яти років, та трьох присяжних;
в апеляційному порядку - колегіально судом у складі п’яти професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше семи років;
в касаційному порядку - колегіально судом у складі семи професійних суддів, які мають стаж роботи на посаді судді не менше десяти років.
У разі якщо в суді, який згідно з правилами підсудності має здійснювати кримінальне провадження, неможливо утворити склад суду, передбачений цією частиною, кримінальне провадження здійснює найбільш територіально наближений суд, в якому можливо утворити такий склад суду.
Кримінальне провадження щодо розгляду стосовно неповнолітньої особи обвинувального акта, клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності, застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, їх продовження, зміну чи припинення, а також кримінальне провадження в апеляційному чи касаційному порядку щодо перегляну прийнятих із зазначених питань судових рішень здійснюються суддею, уповноваженим згідно із Законом України «Про судоустрій і статус суддів» на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх.
У разі якщо таке кримінальне провадження має здійснюватися судом колегіально, головуючим під час судового розгляду може бути лише суддя, уповноважений згідно з Законом України «Про судоустрій і статус суддів» на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх.
Склад суду у кожному кримінальному провадженні на всіх його стадіях мас бути законним, тобто відповідати вимогам Конституції України та інших законів України. Законність складу суду передбачає: 1) наявність у ньому визначеної законом кількості професійних суддів, присяжних; 2) відсутність обставин, які виключають їх участь у кримінальному провадженні (ст.ст. 75, 76 КГ1К); 3) професійного суддю у цьому суді призначено на посаду Президентом України, і ще не закінчився п’ятирічний строк повноважень або його обрано на цю посаду безстроково Верховною Радою України або ж його у встановленому законом порядку за рішенням Президента України чи Верховної Ради України, переведено до цього суду з іншого (ст.ст. 72, 73, 79, 80 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»); 4) присяжні у встановленому законом порядку залучені до виконання обов’язків у цьому суді (глава 3 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», § 2 глави 30 КПК); 5) серед професійних суддів і присяжних, які підписали судове рішення, немає осіб, які не брали участь у судовому розгляді чи ухваленні цього рішення (див. ст. 319 КПК про незмінність складу суду).
Ухвалення рішення незаконним складом суду є безумовною підставою для скасування судового рішення (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).
Першоосновою для вирішення питання про склад суду у конкретному кримінальному провадженні є положення Конституції України проте, що народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних (ч. 4 ст. 124), правосуддя здійснюють професійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні (ч. 1 ст. 127), судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних (ч. 2 ст. 129).
Кримінальне провадження у суді першої інстанції здійснюється, як правило, професійним суддею одноособово, який діє як суд. Провадження здійснюється судом колегіально: а) щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше десяти років, - у складі трьох професійних суддів, б) щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, - у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого (чи одного з обвинувачених у цьому провадженні) колегіально у складі двох професійних суддів і трьох присяжних.
Кримінальне провадження в апеляційному і касаційному порядку здійснюється колегіально у складі не менше трьох професійних суддів, у Верховному Суді України - колегіально у складі не менше двох третин суддів від складу Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України (п. 1 ч.І ст. 445 КПК) або ж на спільному засіданні всіх судових палат Верховного Суду України за умови присутності на засіданні не менше двох третин суддів під складу Верховного Суду України (п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК), а за нововиявленими обставинами - одноособово або ж колегіально, тобто у тому кількісному складі, в якому ухвалено судове рішення, що переглядається.
Особливості складів суду в кримінальному провадженні щодо службових осіб, які займають особливо відповідальне становище, полягають у тому, що такі склади у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій є завжди колегіальними, більшими за кількістю суддів та стажем їх роботи на посаді судді.
Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу» до таких осіб належать: Президент України, голова Верховної Ради України та його заступники, голови постійних комісій Верховної Ради України та їх заступники, народні депутати України, прем’єр-міністр України, члени Кабінету Міністрів України, голова та члени Конституційного Суду України, голова та судді Верховного Суду України, голова та судді Вищого спеціалізованого суду України, генеральний прокурор України та його заступники.
Згідно з ч. 2 ст. 25 Закону України «Про державну службу» до державних службовців першої категорії належать перші заступники міністрів, керівники центральних органів виконавчої влади, які не г. членами уряду України, їх перші заступники, голови та члени державних колегіальних органів, постійний представник Президента України в Автономній Республіці Крим, голови обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, керівники Адміністрації Президента України, Апарату Верховної Ради України, заступники керівників Адміністрації Президента України, Апарату Верховної Ради України, інші особи, які перебувають на прирівняних до них посадах.
Персональний склад суду для кожного кримінального провадження у всіх випадках визначається автоматизованою системою документообігу суду (див. ст. 35 КПК).
У кримінальному провадженні щодо неповнолітніх здійснювати розгляд справи одноособово, а в колегіальному складі суду бути головуючим може лише суддя, уповноважений згідно з Законом України «Про судоустрій і статус суддів» на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх.
Стаття 32. Територіальна підсудність
Кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю
суд, у межах територіальної юрисдикції якою вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.
Кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення не може здійснюватися тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді. Якщо згідно з частиною першою цієї статті кримінальне провадження стосовно судді мас здійснюватися тим судом, у якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді, кримінальне провадження здійснює суд, найбільш територіально наближений до суду, в якому обвинувачений обіймає чи обіймав посаду судді, іншої адміністративно-територіальної одиниці (Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя).
-1075690-4775201
001
Згідно зі сі. 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», яка закріплює право кожної особи на повноважний суд, ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом. Суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.
Підсудність - це сукупність юридично значимих ознак кримінального провадження (кримінальної справи), на підставі яких кримінальний процесуальний закон визначає суд і склад цього суду, які правомочні здійснювати судовий розгляд. її призначення полягає у правильному розподілі кримінальних проваджень як між судами різних ланок (першої, апеляційної, касаційної інстанцій) судової системи, так і між судами однієї ланки.
Територіальна підсудність передбачає розподіл кримінальних проваджень між місцевими судами як судами першої інстанції. Основною ознакою такого розподілу є місце вчинення кримінального правопорушення або місце вчинення більш тяжкого правопорушення, якщо їх кілька, або місце вчинення останнього за часом правопорушення, якщо вони однакові за тяжкістю. У разі невстановлення місця вчинення правопорушення, судовий розгляд щодо цього правопорушення має здійснювати суд, у межах територіальної юрисдикції якого було закінчено досудове розслідування.
Для забезпечення об'єктивності судового розгляду щодо судді, який вчинив кримінальне правопорушення, законом передбачено заборону розглядати справу в тому суді, в якому той обіймав чи обіймає посаду судді. Таке провадження буде підсудне суду, що найбільш територіально наближений до цього суду. Конкретний суд, який буде здійснювати судовий розі ляд щодо судді, має визначатися за тими самими правилами, що і направлення справи з одного суду до іншого (ч. 2 або 3 ст. 34 КПК).
Стаття 33. Інстанційна підсудність
Кримінальне провадження у першій інстанції здійснюють місцеві (районні, міські, районні у містах, міськрайонні) суди.
Кримінальне провадження в апеляційній інстанції здійснюють Апеляційний суд Автономної Республіки Крим, апеляційні суди областей, міст Києва і Севастополя. Кримінальне провадження у касаційній інстанції здійснює Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судові рішення переглядаються Верховним Судом України з питань неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, іі|о потягло ухвалення різних за змістом судових рішень, та встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судом.
Кримінальне провадження за нововиявленими обставинами здійснюється судом, який ухвалив рішення, що переглядається.
Стаття передбачає систему судових інстанцій, які мають забезпечити кожній особі право на доступ до правосуддя і на судовий захист. Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» для забезпечення справедливого та неупередженого розгляду справи у розумні строки, встановлені законом, в Україні діють суди першої, апеляційної, касаційної інстанцій і Верховний Суд України.
Згідно зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини й громадянина захищаються судом. Кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна.
Про перегляд судових рішень апеляційними судами див. главу 31, касаційним судом - главу 32, Верховним Судом України - главу 33, відповідним судом за нововиявленими обставинами - главу 34 КПК.
Стаття 34. Направлення кримінального провадження з одного суду ю іншого
І. Кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо:
до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил територіальної підсудності;
після задоволення відводів (самовідводів) чи в інших випадках неможливо утворити новий склад суду для судового розгляду;
обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді, до підсудності якого належить здійснення кримінального провадження.
ліквідовано суд, який здійснював судове провадження.
До початку судового розгляду у виняткових випадках кримінальне провадження може бути передано на розгляд іншого суду за місцем проживання обвинуваченого, більшості потерпілих або свідків з метою забезпечення опера цінності та ефективності кримінального провадження.
2.Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п’яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого вирішується колегією суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п’яти днів
здня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Про час та місце розгляду подання чи клопотання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого повідомляються учасники судового провадження, проте їх неприбуття не перешкоджає розгляду питання.
Спори про підсудність між судами не допускаються.
Суд, якому направлено кримінальне провадження з іншого суду, розпочинає судове провадження зі стадії підготовчого судового засідання незалежно від стадії, на якій в іншому суді виникли обставини, передбачені частиною першою цієї статті.
4. Направлення кримінального провадження на розгляд іншого суду, якщо обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді, до підсудності якого належить здійснення кримінального провадження, є необхідним для забезпечення об'єктивності судового розгляду.
Суди загальної юрисдикції утворюються і ліквідовуються Президентом України за поданням міністра юстиції України на підставі пропозиції голови відповідного вищого спеціалізованого суду. Підставами для створення і ліквідації суду є зміна визначеної цим Законом системи судів, потреба поліпшити доступність правосуддя або зміна адміністративно-територіального устрою (ст. 19 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»),
6. Абзац 2 ч. 1 ст. 34 КПК передбачає можливе направлення у виняткових випадках кримінального провадження до іншого суду за місцем проживання обвинуваченого, більшості потерпілих або свідків з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження.
Питання про направлення кримінального провадження до іншого суду не можуть вирішувати ні суд, який направляє провадження, ні суд, до якого направляється провадження, ні навіть обидва суди за їх взаємною згодою. Воно вирішується лише колегією суддів відповідного апеляційного суду, якщо ці суди перебувають у межах юрисдикції цього апеляційного суду, за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого, або ж колегією суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, якщо місцеві суди перебувають у межах юрисдикції різних апеляційних судів або провадження передається з одного апеляційного суду до іншого, за нічницям суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого.
Незалежно від того, з якої стадії судового процесу було передано провадження, суд, який його отримав, розпочинає судове провадження з найпершої судової стадії - підготовчого провадження (глава 27 КПК).
Стаття 35. Автоматизована система документообігу суду
І.У суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує:
І) об'єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді;
2) визначення присяжних для судового розгляду з числа осіб, які внесені до списку присяжних;
3)надання фізичним та юридичним особам інформації про стан розгляду матеріалів кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом;
4) централізоване зберігання текстів вироків, ухвал та інших процесуальних документів;
підготовку статистичних даних;
6) реєстрацію вхідної і вихідної кореспонденції та етапів її руху;
видачу вироків, ухвал суду та виконавчих документів на підставі наявних у системі даних;
передачу матеріалів до електронного архіву.
Матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметам судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов’язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками апарату відповідного суду в день надходження таких матеріалів. До автоматизованої системи документообігу суду в обов’язковому порядку вносяться: дата надходження матеріалів, скарги, клопотання, заяви або іншого процесуального документа, прізвище особи, стосовно якої подані документи, та їх суть, прізвище (найменування) особи (органу), від якої (якого) надійшли документи, прізвище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який здійснював судове провадження, та інші дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженим Радою суддів України за погодженням з Державною судовою адміністрацією України.
Визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Доступ до автоматизованої системи документообігу суду надається суддям та працівникам апарату відповідного суду згідно з їх функціональними обов’язками.
Несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду має наслідком відповідальність, установлену законом.
Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду, в тому числі видачі вироків, ухвал суду та виконавчих документів, передачі справ до електронного архіву, зберігання текстів вироків, ухвал суду та інших процесуальних документів, надання інформації фізичним та юридичним особам, підготовки статистичних даних, визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.
Запровадження автоматизованої системи документообігу в судах України є важливою гарантією незалежності суддів при здійсненні правосуддя, зокрема, її кримінальному провадженні.
Відповідно до Рекомендації № R ((94) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо незалежності, ефективності та ролі суддів від 13 жовтня 1994 р. на розподіл судових справ між суддями не повинно впливати бажання однієї зі сторін у справі або будь-якої особи, яка є зацікавленою в результатах цієї справи. Такий розподіл може здійснюватись, наприклад, шляхом жеребкування, через систему автоматичного розподілу за алфавітним порядком або через іншу подібну систему (п. 2 «е»).
Автоматизована система документообігу суду покликана без втручання голови суду забезпечити правильний розподіл кримінальних справ між суддями шляхом призначення суддів чи колегії суддів для здійснення кримінального принадження, визначення для судового розгляду присяжних, збереження повної інформації про всі кримінальні провадження і прийняті в них рішення тощо.
і. Докладніше про автоматизовану систему документообігу суду див. Положення про автоматизовану систему документообігу, затверджену рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 р. № ЗО.
4. Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду тягне за собою кримінальну відповідальність (ст. 376і КК України).
§ 2. Сторона обвинувачення
І.Конституція України однією з основних засад судочинства передбачає змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ч. З ст. 129). Йдеться про сторони обвинувачення і захисту.
Згідно з п. 19 ч. 1 ст. З КПК сторонами кримінального провадження є: з боку обвинувачення - слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених КПК; з боку захисту - підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
2.Прокурор представляє сторону обвинувачення, що засвідчують передусім положення п. 5 ч. З ст. 129 Конституції України, де підтримання державного обвинувачення в суді прокурором також має статус однієї з основних засад судочинства. Стаття 121 Конституції України, визначаючи функції прокуратури, на перше місце ставить підтримання обвинувачення в суді (п. 1 ), а серед інших функцій прокуратури у кримінальному провадженні називає нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство (п. 2) і нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень, у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян (п. 4). Ці конституційні положення і визначають види та зміст повноважень прокурора у кримінальному провадженні на всіх його стадіях.
Згідно з 12-им принципом Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів (прийнятих Восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками. Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 р.) обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов’язки справедливо, послідовно і швидко, поважають і захищають людську гідність і захищають права людини, сприяючи цим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя.
Стаття 36. Прокурор
Прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та фізичні особи зобов’язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений:
починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;
мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування;
доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування;
доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом;
доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;
призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом;
скасовувати незаконні та необгрунтовані постанови слідчих;
ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування;
приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, в тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;
10) погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання;
повідомляти особі про підозру;
пред’являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом
та законом;
затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання;
звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про записування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності;
підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом;
І6) погоджувати запит органу досудового розслідування про міжнародну правову допомогу, передання кримінального провадження або самостійно звертатися з таким клопотанням в порядку, встановленому цим Кодексом;
І7) доручати органу досудового розслідування виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про міжнародну прамову допомогу або перейняття кримінального провадження, перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій, а також повноту, всебічність і об'єктивність розслідування у перейнятому кримінальному провадженні;
18) перевіряти перед направленням прокуророві вищого рівня документи органу досудового розслідування про видачу особи (екстрадицію), повертати їх відповідному органу з письмовими вказівками, договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, чи законам України;
доручати органам досудового розслідування проведення розшуку і затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за межами України, виконання окремих процесуальних дій з метою видачі особи (екстрадиції) за запитом компетентного органу іноземної держави;
оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом;
здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Участь прокурора в суді є обов’язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом України чи за нововиявленими обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні службові особи органів прокуратури вищого рівня: Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори, їх заступники.
Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори, їх заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, внесених ними або прокурорами нижчого рівня.
У судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами можуть брати участь службові особи органів прокуратури вищого рівня.
Генеральний прокурор України, його заступники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори своєю мотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їх перші заступники і заступники при здійсненні нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування мають право скасовувати незаконні та необгрунтовані постанови слідчих та підпорядкованих прокурорів у межах строків досудового розслідування, передбачених статтею 219 цього Кодексу. Про скасування таких постанов повідомляється прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення відповідного досудового розслідування.
1. Згідно з п. 15 ч. 1 ст. З КПК прокурор - це Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, їх старші помічники, помічники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їх перші заступники, заступники прокурорів, начальники головних управлінь, управлінь, відділів прокуратур, їх перші заступники, заступники, старші прокурори та прокурори прокуратур усіх рівнів, які діють у межах повноважень, визначених КПК.
2. Про гарантії незалежності прокуратури у здійсненні повноважень, у тому числі процесуальних, див. ст. 7 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно зі ст. 8 Закону України «Про прокуратуру» вимоги прокурора, які відповідають чинному законодавству, є обов’язковими для всіх органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян і виконуються невідкладно або у передбачені законом чи визначені прокурором строки. Невиконаним без поважних причин законних вимог прокурора тягне за собою передбачену законом відповідальність.
4. Завдання нагляду прокурора за додержанням законів при проведенні досудового розслідування, відповідно до ст. 29 Закону України «Про прокуратуру», полягає у сприянні: 1) розкриттю злочинів, захисту особи, її прав, свобод, власності, прав підприємств, установ, організацій від злочинних посягань; 2) виконання вимог закону про невідворотність відповідальності за вчинений злочин; 3) запобіганню незаконному притягненню особи до кримінальної відповідальності; 4) охороні прав і законних інтересів громадян, які перебувають під слідством; 5) здійсненню заходів щодо запобігання злочинам, усунення причин та, що сприяють їх вчиненню.
Здійснюючи нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування, прокурор має виконувати завдання кримінального провадження (ст. 2 КПК), зокрема, в частині забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування. Адже саме зі складеним за результатами досудового розслідування обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру з доданим до них реєстром матеріалів досудового розслідування прокурор звертається до суду.
Виконанню цих завдань прокурора і має сприяти здійснення ним наданих Йому процесуальних повноважень, передбачених ч. 2 ст. 36 КПК.
7. Процесуальне керівництво прокурора досудовим розслідуванням полягає у тому, що він, реалізуючи свої наглядові повноваження, забезпечує виконання органами досудового розслідування вимог закону, які визначають підстави та процесуальний порядок проведення ними слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій і прийняття процесуальних рішень.
8. Прокурор не наділений повноваженням відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування. Він може лише ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого та призначення іншого слідчого за наявності передбачених КГІК підстав для його відводу або у випадку неефективного досудового розслідування. Про підстави для відводу слідчого див. ст. 77 КПК.
За наявності обставин, що виключають участь слідчого судді у кримінальному провадженні (ст.ст. 75, 78 КГІК), прокурор подає заяву про його відвід.
Участь прокурора в судовому провадженні є обов’язковою. Підтримання державного обвинувачення в суді прокурором є обов’язковим у всіх провадженнях, за винятком проваджень з приватною формою обвинувачення, де обвинувачем є сам потерпілий та його представник (ч. 4 ст. 26, ст. 477 КПК).
3 початком судового провадження змінюється характер повноважень прокурора, він втрачає владні повноваженні, пов’язані зі здійсненням процесуального керівництва досудовим розслідуванням, зокрема і повноваження на скасування незаконних постанов слідчого чи оперативного підрозділу, і набуває статусу рівноправного учасника судового кримінального провадження, виконуючи основну свою процесуальну функцію підтримання державного обвинувачення (ч. 2 ст. 22 КПК).
Відповідно до п. 20 Рекомендації RЕС (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам «Про роль служби публічного обвинувачення в системі кримінальної юстиції» від 6 жовтня 2000 р. публічні обвинувачі повинні бути об’єктивними і справедливими під час судового розгляду. Зокрема, вони повинні представляти суду факти і юридичні аргументи, що мають відношення до справи, які необхідні для справедливого здійснення правосуддя.
Про підстави та порядок зміни прокурором обвинувачення в суді, висунення додаткового обвинувачення та відмови від підтримання державного обвинувачення див. ст.ст. 338-341 КПК.
Прокурор є суб’єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про правила етичної поведінки» від 17 травня 2012 р. (ч. 7 ст. 2) і, зокрема, повинен утриматися від виконання рішень чи доручень керівництва, якщо вони суперечать законодавству або становлять загрозу охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, юридичних осіб, державним або суспільним інтересам (ч. 1 ст. 16).
Стаття 37. Призначення та заміна прокурора
Прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою, п’ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
3. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Про зміст поняття «керівник органу прокуратури» див. п. 9 ч. 1 ст.3 КПК.
Вимога закону про те, що у кожному конкретному кримінальному провадженні від його початку і до завершення, на всіх його стадіях повноваження прокурора повинен здійснювати один і той самий прокурор спрямована на забезпечення повного знання обставин і матеріалів цього кримінального провадження і, як наслідок, успішного виконання завдань кримінального провадженим (сі. 2 КПК).
В окремих визначених законом випадках передбачена можливість здійснення повноважень прокурора у цьому самому кримінальному провадженні пішим прокурором на стадіях апеляційного, касаційного провадження, перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами чи Верховним Судом України.
мають право подати апеляційну чи касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення Верховним Судом України чи за нововиявленими обставинами, незалежно від їх участі в судовому провадженні, також службові особи органів прокуратури вищого рівня: Генеральний прокурор України, прокурори АРК, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори, їх заступники. Ці ж особи мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, внесеними ними або прокурорами нижчого рівня, а також брати участь у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, Верховним Судом України чи за нововиявленими обставинами (ч. 4 ст. 36 КПК);
зазначені службові особи мають право своєю вмотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу в разі неефективного досудового розслідування (ч. 5 ст. 36 КПК);
якщо наслідком вирішення скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора стало скасування рішення або визнання незаконними вчинених дій чи бездіяльності, то службова особа органу прокуратури вищого рівня має право здійснити заміну одного прокурора на іншого з числа службових осіб органів прокуратури того самого рівня в досудовому провадженні, де було прийняте або вчинене незаконне рішення, дія чи бездіяльність (ч. З ст. 313 КПК);
якщо керівник органу прокуратури, прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві (ч. 2 ст. 341 К1ІК);
якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування (ч. З ст. 37 КПК).
Рішення керівника органу прокуратури про призначення прокурора або
ж,у разі необхідності, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів, необхідно оформляти відповідною постановою, з якою мають бути ознайомлені підозрюваний га інші учасники кримінального провадження.
Стаття 38. Орган досудового розслідування
Органами досудового розслідування (органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство) г слідчі підрозділи:
органів внутрішніх справ;
органів безпеки;
органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства;
органів державного бюро розслідувань.
Досудове розслідування здійснюють слідчі органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою.
При досудовому розслідуванні кримінальних проступків у встановлених законом випадках повноваження слідчого органу досудового розслідування можуть здійснюватися співробітниками інших підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.
Орган досудового розслідування зобов’язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпеченням ефективності досудового розслідування.
Стаття містить вичерпний перелік органів, яким законом надано право здійснювати досудове розслідування у повному обсязі з дотриманням правил підслідності. Про підслідність кримінальних правопорушень кожному з зазначених органів досудового розслідування див. ст. 214 КПК.
Прокурор не має повноваження проводити розслідування у повному обсязі, але має право у необхідних випадках провадити окремі слідчі (розшукові) дії та інші процесуальні дії.
У справах про кримінальні проступки орган розслідування проводить дізнання, яке здійснюється за загальними правилами досудового розслідування і урахуванням особливостей, передбачених главою 25 КПК.
Досудове розслідування кримінальних проступків у формі дізнання, крім слідчого підрозділу, мають право проводити у передбачених законом винниках також співробітники інших підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.
Як і за результатами досудового розслідування у формі досудового слідства (с і. 283 КПК), за результатами досудового розслідування у формі дізнання прокурор може прийняти одне з таких рішень: закрити кримінальне провадженим, звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
6. Посадові і службові особи органу досудового розслідування є суб’єктами, на яких поширюється дія Закону України «Про правила етичної поведінки» від 17 травня 2012 р. (ч. 7 ст. 2) і, зокрема, повинні утриматися від виконання рішень чи доручень керівництва, якщо вони суперечать законодавству або становлять загрозу охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, юридичних осіб, державним або суспільним інтересам (ч. 1 ст 16)
7. Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 20 березня 2002 р. у справі про запити і звернення народних депутатів України до органів дізнання і досудового слідства народний депутат України не має права звертатися до органів і посадових осіб, що здійснюють функції дізнання і досудового слідства з вимогами, пропозиціями з питань, які стосуються проведення дізнання чи досудового слідства у конкретних кримінальних справах. У разі надходження до органів і посадових осіб, що здійснюють функції дізнання і досудового слідства вимог і пропозицій народних депутатів України із зазначених питань, керівники відповідних органів, слідчі і посадові особи, що здійснюють дізнання, мають діяти з дотриманням вимог, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.
Стаття 39 Керівник органу досудового розслідування
І.Керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування
2.Керівник органу досудового розслідування уповноважений:
визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначити старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих;
відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування мотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування;
ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування, давати слідчому письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора;
вживати заходів до усунення порушень вимог законодавства, у випадку їх допущення слідчим;
погоджувати проведення слідчих (розшукових) дій та продовжувати строк їх проведення у випадках, передбачених цим Кодексом;
здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого;
здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Керівник органу досудового розслідування зобов’язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які даються у письмовій формі. Невиконання керівником органу досудового розслідування законних вказівок та доручень прокурора, наданих в порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Керівник органу досудового розслідування - це начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань та його заступники, які діють у межах своїх повноважень (п. 8 ч. 1 ст. З КПК).
Завдання керівника органу досудового розслідування полягає в тому, щоб організувати роботу очолюваного ним слідчого підрозділу зі всебічного, повного і об’єктивного досудового розслідування кожного кримінального правопорушення, підслідного цьому органу розслідування. Для виконання цього завдання його наділено необхідними повноваженнями.
Про призначення конкретного слідчого, який розслідуватиме кримінальне правопорушення, і про створення в необхідних випадках слідчої групи
звизначенням старшого слідчої групи, який керуватиме іншими слідчими у цьому провадженні, керівник органу досудового розслідування виносить постанову, з якою мають бути ознайомлені учасники кримінального провадження.
Вмотивованою постановою керівника органу досудового розслідування відсторонюється від проведення досудового розслідування слідчий, щодо якого є підстави для відводу або якщо він не може забезпечити ефективне досудове розслідування, і призначається інший.
4. Письмові вказівки керівника органу досудового розслідування, як і письмові вказівки прокурора, с обов’язковими для виконання слідчим, якщо вони не суперечать рішенням і вказівкам прокурора слідчому.
Керівник органу досудового розслідування, на відміну від прокурора, маг право здійснювати повне досудове розслідування, користуючись при ньому повноваженнями слідчого. Письмові доручення і вказівки прокурора є обов’язковими для виконання керівником органу досудового розслідування.
Стаття 40. Слідчий органу досудового розслідування
Слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.
Слідчий уповноважений:
починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;
проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом;
3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;
призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом;
звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;
6) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру;
за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження;
8) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу;
9)здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
3. У випадках відмови прокурора у погодженні клопотання слідчого до слідчого судді про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій, слідчий має право звернутися до керівника органу досудового розслідування, який після вивчення клопотання за необхідності ініціює розгляд питань, порушених у ньому, перед прокурором вищого рівня, який протягом трьох днів погоджує відповідне клопотання або відмовляє у його погодженні.
4.Слідчий зобов'язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. Невиконання слідчим законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, с самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов’язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.
Слідчий с основним виконавцем роботи з досудового розслідування кримінальних правопорушень і несе відповідальність за законність та своєчасність проведення слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, і прийняття законних і обгрунтованих поточних і підсумкових процесуальних рішень.
Слідчий має право провадити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, або своєю постановою доручити їх проведення такому органу досудового розслідування, який зобов’язаний її виконати (див. ч. 6 ст. 218 КПК), а також доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Докладніше про доручення на проведення зазначених дій оперативним підрозділам див. ст. 40 КПК.
Слідчий є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають нате законних повноважень, забороняється.
Законні повноваження на втручання в процесуальну діяльність слідчого мають керівник органу досудового розслідування у межах його повноважень, пов’язаних із організацією досудового розслідування кримінальних правопорушень всіма слідчими цього слідчого підрозділу, прокурор - у межах повноважень, пов’язаних зі здійсненням нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство
і,водночас, здійсненням процесуального керівництва досудовим розслідуванням, і слідчий суддя - у рамках повноважень, пов’язаних зі здійсненням судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Письмові доручення і вказівки прокурора та керівника органу досудового розслідування є для слідчого обов’язковими для виконання. Прокурор мас право скасувати будь-яке незаконне рішення слідчого. Слідчий суддя за результатами розі ляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого під час досудового розслідування своєю ухвалою може: 1) скасувати рішення слідчого;
зобов’язати його припинити дію; 3) зобов’язати вчинити певну дію; 4) відмовити в задоволенні скарги (ч. 2 ст. 307 КПК).
Інші учасники кримінального провадження - це підозрюваний, його захисник і законний представник, потерпілий, його представник, цивільний позивач і цивільний відповідач та їх представники (див. п. 25 ч. 1 ст. З КПК), використовуючи свої процесуальні права, можуть здійснювати в своїх законних інтересах чи в інтересах осіб, яких вони захищають чи представляють, вплив на досудове розслідування шляхом заявлення відводів слідчому, клопотань про проведення додаткових слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій, про зупинення, відновлення або закриття досудового розслідування, про обрання, зміну чи скасування заходу забезпечення кримінального провадження чи заходу забезпечення безпеки учасника кримінального провадження, скарги до керівника органу досудового розслідування, прокурора, слідчого судді на рішення, дії чи бездіяльність слідчого під час досудового розслідування. Тобто такі учасники кримінального провадження можуть лише заявити клопотання про виконання певних дій і прийняття певних рішень. І якщо вони відповідають інтересам ефективного проведення досудового розслідування, виконання завдань досудового розслідування і всього кримінального провадження, то мають бути задоволені самим слідчим чи керівником органу досудового розслідування, чи прокурором або слідчим суддею.
6. Слідчий не має повноваження на самостійне вирішення питання про застосування запобіжних заходів та інших заходів забезпечення кримінального провадження. Такі заходи застосовуються на підставі ухвали слідчого судді. Для його отримання слідчий мас звернутися до слідчого судді з клопотанням, погодивши його з прокурором. Якщо прокурор відмовив у його погодженні, то слідчий через керівника органу досудового розслідування може звернутися за погодженням до прокурора вищого рівня.
7. Незаконне втручання в діяльність слідчого як з боку керівника органу досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, інших учасників кримінального провадження, так і з боку органів та осіб, які не є учасниками кримінального провадження, є неприпустимим.
8. Незаконне втручання в процесуальну діяльність слідчого може бути пов’язане, зокрема:
З погрозами вчинити вбивство, заподіяти тілесні ушкодження, знищити майно тощо на адресу слідчого, потерпілого, свідка, інших учасників кримінального провадження, членів їх сімей і близьких родичів з метою змінити хід розслідування, змусити давати неправдиві показання або відмовитися їх давати. прийняти незаконні рішення, що має бути усунуто шляхом застосування до таких осіб заходів забезпечення безпеки;
Ухилення підозрюваного від досудового розслідування, перешкоджання ним з’ясуванню істини у справі тощо, що має бути усунуто шляхом застосування запобіжних заходів.
Стаття 41. Оперативні підрозділи
І.Оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби
України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власного ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій га негласних слідчих (розшукових) дій є обов’язковими для виконання оперативним підрозділом.
За змістом ст. 41 КПК процесуальну діяльність у кримінальному провадженні мають право проводити оперативні підрозділи таких правоохоронних органів: а) органів внутрішніх справ; б) органів безпеки; в) органів, ідо здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства; г) органів Державної пенітенціарної служби України; ґ) органів Державної прикордонної служби України; д) органів Державної митної служби України.
Процесуальна діяльність оперативних підрозділів полягає у виконанні слідчих (розшукових) дій (див. главу 20 КПК) та негласних слідчих (розшукових) дій (див. главу 21 КПК) лише за письмовим дорученням слідчого чи прокурора, не виходячи за його межі. Працівник оперативного підрозділу під час виконання доручення слідчого чи прокурора користується повноваженнями слідчого і несе відповідальність за законність виконання доручених йому процесуальних дій, проте не має права здійснювати (окрім зазначених у дорученні) процесуальні дії з власної ініціативи або звертатися з клопотанням про їх проведення до слідчого судді чи прокурора. З урахуванням результатів виконаних за дорученням слідчих дій слідчий, який здійснює досудове розслідування, приймає рішення щодо доцільності проведення наступних процесуальних дій і прийняття відповідних процесуальних рішень у межах своїх повноважень слідчого органу досудового розслідування, визначених сг. 40 КПК.
Закон не встановлює обмежень щодо виду чи кількості слідчих (розшукових) дій, виконання яких можна доручати відповідному оперативному підрозділу, проте і зловживати своїм повноваженням щодо кількості слідчих (розшукових) дій слідчий чи прокурор не повинен.
Доручення слідчого чи прокурора оперативному підрозділу (як і доручення органу досудового розслідування іншої територіальної юрисдикції) про проведення слідчих (розшукових) та/або негласних слідчих (розшукових) дій оформляється письмово, постановою. У ній, крім загальних даних, які мають бути в постанові слідчого (див. ч. 5 ст. 110 КПК), зазначається: правоохоронний орган, оперативному підрозділу якого адресується доручення; назва документа; встановлені досудовим розслідуванням обставини вчинення кримінального правопорушення в обсязі, необхідному для виконання доручення; назва слідчої (розшукової) чи негласної слідчої (розшукової) дії, яку необхідно виконати; мста проведення процесуальної дії; питання, які необхідно з’ясувати під час проведення процесуальної дії, прохання про виконання однієї чи кількох слідчих (розшукових) та/або негласних слідчих (розшукових) дій. До постанови про доручення додаються документи, необхідні для проведення відповідної дії.
§ 3. Сторона захисту
Згідно з п. 19 ч. 1 ст. З КПК стороною кримінального провадження з боку захисту є: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
Стаття 42. Підозрюваний, обвинувачений
Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276- 279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду у порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.
Підозрюваний, обвинувачений мас право:
знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують;
бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз’яснення;
на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, її також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв’язку з відсутністю коштів на її оплату;
не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання;
5) давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи у будь-який момент відмовитися їх давати;
6) вимагати перевірки обґрунтованості затримання;
у разі затримання або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - на негайне повідомлення членів сім’ї, близьких родичів чи інших осіб про затримання і місце свого перебування згідно з положеннями статті 213 цього Кодексу;
збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази;
браги участь у проведенні процесуальних дій;
під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу;
застосовувати з додержанням вимог цього Кодексу технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право заборонити застосовування технічних засобів при проведенні окремої процесуальної дії чи па певній стадії кримінального провадження з метою нерозголошення відомостей, які містять таємницю, що охороняється законом, чи стосуються інтимного життя особи, про що виноситься вмотивована постанова (ухвала);
заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім’ї, близьких родичів, майна, житла тощо;
заявляти відводи;
ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 221 цього Кодексу, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 цього Кодексу;
одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення;
оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому цим Кодексом;
вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо підозра, обвинувачення не підтвердилися;
користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.
Обвинувачений також має право;
брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;
збирати і подавати суду докази;
висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження;
виступати в судових дебатах;
ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов’язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження;
оскаржувати в установленому цим Кодексом порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення.
Підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Підозрюваний, обвинувачений, який є іноземцем і тримається під вартою, має право на зустріч з представником дипломатичної чи консульської установи своєї держави, яку йому зобов’язана забезпечити адміністрація місця ув'язнення.
Підозрюваний, обвинувачений зобов’язаний:
прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а її разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегіть повідомити про це зазначених осіб;
виконувати обов’язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду.
8. Підозрюваному, обвинуваченому вручається пам’ятка про його процесуальні права га обов’язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення.
1.Згідно з п. 19 ч. 1 ст. З КПК стороною кримінального провадження з боку захисту є: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
2. За змістом ч. 1 ст. 42 КПК підозрюваним як учасником кримінального судочинства особа стає в одному з двох випадків: 1) коли їй у порядку, встановленому ст.ст. 276-279 КПК, повідомлено про підозру; 2) коли особу затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.
3. Аналіз змісту ст.ст. 42, 276-279, 208—211 КПК щодо підозрюваного, підстав та порядку затримання підозрюваного, підстав та порядку повідомлення особі про підозру дає підстави для висновку про те, що підозрюваний - це особа, якій прокурором або слідчим за погодженням з прокурором повідомлено про підозру, тобто складено письмове повідомлення про підозру із зазначенням особи підозрюваного, змісту підозри, обставин вчинення кримінального правопорушення і його кваліфікації за законом України про кримінальну відповідальність (див. ст. 277 КПК), і це повідомлення вручено цій особі з роз’ясненням його суті та процесуальних прав підозрюваного. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (див. ст. 278 КПК). Ці дані в Єдиному реєстрі засвідчують, яка особа і коли саме стала у конкретному кримінальному провадженні підозрюваним як учасником кримінального провадження.
Особа, якій повідомлено про підозру, може перебувати у становищі підозрюваного аж до закінчення досудового розслідування, коли прокурор, згідно з ч. 2 ст. 183 КПК, у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснює одну з таких дій: 1) закриває кримінальне провадження; 2) звертається до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звертається до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Стаття 276 КПК вимагає обов’язкового повідомлення про підозру в трьох випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного
ізпередбачених КПК запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За загальним правилом затримання особи, яке згідно з ч. 2 ст. 176 КПК є тимчасовим запобіжним заходом, застосовується за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або ж за клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді. Підставою ж для застосування запобіжного заходу є, зокрема, наявність обгрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення. Тому складання прокурором чи слідчим за погодженням з прокурором обгрунтованого письмового повідомлення про підозру за наявності ухвали судді про затримання особи за підозрою у вчиненні злочину чи про застосування іншого запобіжного заходу до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину (див. п. 2
ч.1 ст. 276 КПК), не є проблематичним, оскільки перевірка підстав для підозри вже пройшла судову процедуру.
Проте закон передбачає затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, і без ухвали слідчого судді - уповноваженою службовою особою в одному з двох випадків: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі або на місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин (ч. 1 ст. 208 КПК).
У зв’язку з цим формулювання закону (ч. 1 ст. 42 КПК) про те, що підозрюваним є не лише особа, якій в порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 КПК, повідомлено про підозру, а й особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, засвідчує намагання законодавця забезпечити право на захист цієї затриманої особи до винесення ухвали слідчого судді про затримання чи обрання іншого запобіжного заходу до такої особи, до офіційного письмового повідомлення її про підозру. Тому згідно з ч. 4 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснювала затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз’яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не
говорити нічого з приводу підозри щодо нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК, вимагати перевірки обгрунтованості затримання та реалізувати інші процесуальні права, передбачені КГІК. Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол (про зміст протоколу див. ч. 5 ст. 208 КПК).
Підозрюваним як учасником кримінального провадження особа може сніги також не лише у зв’язку із затриманням її чи обранням щодо неї запобіжного заходу, а й за окремої підстави - за наявності достатніх доказів для підозри цієї особи у вчиненні кримінального правопорушення (див. п. З ч. 1 сі. 276 КГІК), тобто за наявності такої сукупності зібраних під час досудового розслідування доказів, які підтверджують, на думку слідчого, прокурора, обгрунтованість підозри, викривають цю особу у вчиненні кримінального правопорушення.
Поняття обвинуваченого як учасника кримінального провадження КПК пов’язує з наявністю обвинувального акта, складеного слідчим і затвердженого прокурором або складеного самим прокурором. У ньому, зокрема, містяться анкетні відомості про самого обвинуваченого і формулювання обвинувачення (див. ч. 2 ст. 291 КПК). Проте момент складення чи затвердження обвинувального акта прокурором не засвідчує момент появи у кримінальному провадженні обвинуваченого, щодо якого і складено обвинувальний акт. Статусу обвинуваченого (підсудного) особа набуває після того, як обвинувальний акт прокурором передано до суду з відповідною його реєстрацією в суді. До цього вона залишається підозрюваним. Про це свідчить і зміст ст. 293 КПК, де зазначається, зокрема, що одночасно з переданням обвинувального акта прокурор зобов’язаний вручити його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, законному представнику.
Стаття передбачає перелік процесуальних прав, які надані як підозрюваному, так і обвинуваченому, а також перелік прав, які, враховуючи особливості судового провадження, надаються лише обвинуваченому (підсудному). Перелік цих прав не є вичерпними. КПК можуть бути передбачені й інші процесуальні права, які мають підозрюваний, обвинувачений під час провадження окремих слідчих та інших процесуальних дій, прийняття процесуальних рішенні. Сукупність усіх процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого утворюють, єдине право підозрюваного чи обвинуваченого на захист від висунутої підозри чи обвинувачення. Кожному з процесуальних прав підозрювати обвинуваченого відповідає обов’язок слідчого, прокурора, слідчого судді, судді чи суду роз’яснити підозрюваному, обвинуваченому це право і забезпечиш можливість його реалізації. Забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого па захист є конституційною засадою кримінального процесу України (ч 2 ст 63, п. 6 ч. З ст. 129 Конституції України) і закріплене також у п. 13 ч. 1 ст 7, 20 КПК.
Докази, тримані з порушенням права підозрюваного, обвинуваченого на захист є недопустимими для використання при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (див. ч. 2 ст. 86, п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК). Порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист як істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, можуть бути підставою для скасування судового рішення апеляційною чи касаційною інстанцією (див. ст.ст. 409, 412, 436, 438 КІ ІК).
Міжнародно-правовою основою права підозрюваного, обвинуваченого знати, в чому його підозрюють, обвинувачують, є положення Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р. про те, що кожен має право при розгляді будь-якого пред’явленого йому кримінального обвинувачення як мінімум на такі гарантії на основі цілковитої рівності: бути терміново і докладно повідомленим мовою, яку він розуміє, про характер і підставу пред'явленого йому обвинувачення (п. З «а» ст. 14), а також аналогічне положення Конвенції нро захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (п. З «а» ст. 6).
Право підозрюваного знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, забезпечується обов’язком слідчого, прокурора повідомити особі про підозру (ст.ст. 276-278 КПК), обов’язком уповноваженої службової особи, яка затримала особу без ухвали слідчого судді повідомити затриманому, в чому він підозрюється (ч. 4 ст. 208 КПК).
Право обвинуваченого знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, забезпечується обов’язком прокурора при зверненні до суду з обвинувальним актом вручити цій особі копію обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування (див. ст. 293 КПК), а також роз’ясненням головуючого суті обвинувачення в судовому засіданні після оголошення прокурором обвинувального акта (див. ст.ст. 347, 348 КПК).
Право підозрюваного, обвинуваченого бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КГЖ, а також отримати їх роз’яснення гарантується низкою положень КПК. Для підозрюваного передбачено, зокрема, при затриманні особи за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення уповноваженою службовою особою без ухвали слідчого судді роз’яснення процесуальних прав та обов’язків і наведення їх повного переліку у протоколі затримання, копія якого вручається підозрюваному (див. ч. 4 ст. 208 КПК); роз’яснення прав підозрюваного під час вручення йому письмового повідомлення про підозру, в якому також виписані нрава підозрюваного (див. ч. 2 і З ст. 276, ст.ст. 277, 278 КПК).
Для обвинуваченого це передбачено, зокрема, ст. 345 КПК, за якою на початку судового засідання обвинуваченому (як і іншим особам, які беруть участь у судовому розгляді) вручається пам’ятка про його права та обов’язки. Після ознайомлення обвинуваченого з пам’яткою головуючий мас з’ясувати, чи зрозумілі йому права та обов’язки і в разі необхідності роз’яснити їх.
Право підозрюваного, обвинуваченого на захисника с істотною складовою конституційного права підозрюваного, обвинуваченого на захист (ч. 2 с т. 63 Конституції України). Стаття 59 Конституції України наголошує на тому.
що кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах діє адвокатура.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати гаку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя
(п. 3 «е» ст. 6).
Передбачену п. З ч. З ст. 42 КПК «першу вимогу» (клопотання) про необхідність залучення захисника підозрюваний може заявити вже з моменту затримання його за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення уповноваженою службовою особою (див. ст. 210 КПК), або з моменту вручення йому письмового повідомлення про підозру (див. ст. 278 КПК), а обвинувачений, якому прокурор одночасно з передачею обвинувального акта в суд вручив копію цього акта (ст. 293 КПК), - з моменту отримання обвинувального акта і удом. 1 Іро форми та порядок залучення захисника до участі у кримінальному провадженні див. ст.ст. 48-51 КПК та коментар до них.
Побачення підозрюваною, обвинуваченого із захисником до першого допиту умовах, які забезпечують конфіденційність спілкування, означає, що жодна інша особа не може бути присутня під час такого спілкування або будь-яким способом прослуховувати таку розмову, у тому числі в місцях затримання чи попереднього ув’язнення. Конфіденційність спілкування підозрюваного, обвинуваченого із захисником сприяє, з одного боку, отриманню захисником від підозрюваного чи обвинуваченого у довірливій формі максимально необхідного для здійснення ним ефективного захисту обсягу інформації щодо події кримінального правопорушення та причетності до неї підозрюваного чи обвинуваченого, наявності у підозрюваного чи обвинуваченого доказів, які можна було б подати для спростування підозри чи обвинувачення, доведення невинуватості або меншої винуватості, а з іншого, - роз’ясненню захисником підозрюваному чи обвинуваченому:
а)юридичної суті події кримінального правопорушення, можливої кримінальної відповідальності і покарання у разі доведення вини підзахисного; б) процесуальних можливостей, які дають підозрюваному, обвинуваченому його правове становище, його процесуальні права; в) значення для доведення його вини його штатним під час допиту в досудовому розслідуванні і в судовому розгляді і що давання показань для нього є не обов’язком, а правом; г) характеру поведінки підозрюваного чи обвинуваченого під час першого чи наступних допитів, участі в інших слідчих діях, які клопотання чи скарги доцільно подати чи не подавати під чиї подальшого провадження, щоб не зашкодити своїм законним інтересам.
16. Відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону України «Про попереднє ув’язнення» від 30 червня 1993 р. особа, взята під варту, має право на побачення з захисником наодинці, без обмеження кількості побачень та їх тривалості, з моменту допуску захисника до участі у справі, підтвердженого письмовим повідомленням особи або органу, в провадженні яких знаходиться справа, у вільний від виконання слідчих дій час. Адміністрація установи повинна забезпечити умови для проведення побачень, у тому числі які виключають при побаченні із захисником можливість третіх осіб мати доступ до інформації, що надається в процесі побачення.
Важливою гарантією забезпечення права на захисника в місцях затримання та попереднього ув’язнення є виконання обов’язків щодо захисту прав людини слідчим суддею. Згідно з ч. 9 ст. 206 КПК слідчий суддя зобов’язаний вжити необхідних заходів для забезпечення особи, яка позбавлена свободи, захисником і відкласти будь-який розгляд, у якому бере участь така особа, на необхідний для забезпечення особи захисником час, якщо вона бажає залучити захисника, або якщо слідчий суддя вирішить, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, вимагають участі захисника.
Право підозрюваного, обвинуваченого на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій передбачає можливість участі захисника у допиті та інших процесуальних діях, які провадяться як за участю підозрюваного, обвинуваченого, так і без такої участі, але за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого або захисника (див. ч. 6 ст. 223 КПК).
Підозрюваний, обвинувачений може заявити про відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження. Проте слідчому чи суду необхідно з’ясувати, чи не є така відмова вимушеною, зокрема, у зв’язку з тим, що підозрюваний, обвинувачений не має коштів на оплату послуг захисника і, необхідно вирішувати питання про призначення захисника в порядку надання безоплатної правової допомоги.
Про випадки отримання підозрюваним, обвинуваченим правової допомоги захисника за рахунок держави див. коментар до ст. 49 КПК. Законом України від 2 червня 2011 р. «Про безоплатну правову допомогу» передбачено надання безоплатної правової допомоги у вигляді захисту від обвинувачення підозрюваним у вчиненні злочину особам, які затримані органами дізнання та слідства, а особам, у справах яких відповідно до положень КПК України участь захисника є обов’язковою - на захист від обвинувачення та складання документів процесуального характеру (див. ст.ст. 13, 14 Закону). При цьому суб’єктами надання безоплатної правової допомоги в Україні є: 1) центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги; 2) адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом або на тимчасовій основі на підставі договору (ст. 15 Закону). Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги в АРК, областях, містах Києві та Севастополі приймає рішення про надання такої допомоги або про відмову в її наданні; забезпечує складення процесуальних документів за зверненням суб’єктів права на безоплатну вторинну правову допомогу; забезпечує участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства та в розгляді кримінальної справи в суді у випадках, коли участь захисника є обов’язковою відповідно до положень КПК України, а також у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, який є суб’єктом права на безоплатну вторинну правову допомогу, не може запросити захисника через відсутність коштів чи з інших об’єктивних причин (п.п. 1-3 ст. 17 Закону).
Про відшкодування витрат на правову допомогу див. ст. 120 КПК.
Згідно з ч. 1 ст. 63 Конституції України кожна особа, а отже, і підозрювана чи обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення, не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе,членів своєї сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Про зміст засади свободи особи від самовикриття та права не свідчити проти близьких родичів і членів сім’ї див. також ст. 14 КПК.
Згідно з ч. 4 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз’яснити, зокрема, право давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Про роз’яснення особі цього прана у випадку письмового повідомлення про підозру див. ч. 2 ст. 276 КПК.
Нa початку судового розгляду головуючий роз’яснює обвинуваченому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе шиннім і чи бажає давати показання (ст. 348 КПК). Допит обвинуваченого у судовому розгляді здійснюється обов’язково, крім випадку, якщо він відмовився він давання показань (ч. 4 ст. 349 КПК), а також розгляду судом обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку в спрощеному порядку (див. ч. 1 ст. 381 КПК).
У разі отримання показань чи пояснень від особи, зокрема від підозрюваного чи обвинуваченого, у вчиненні кримінального правопорушення, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, закон зобов’язує суд визнати це істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а показання і пояснення - недопустимими доказами (див. п. 4 ч.2 ст. 87 КПК).
Наголошуючи на значенні цього права кожної людини, Європейський суд з прав людини у п. 77 мотивувальної частини рішення від 12 червня 2008 р. у справі «Яременко проти України» зазначав наступне: «Стосовно використаним доказів, отриманих з порушенням права затриманого на мовчання та права не свідчити проти себе..., слід зазначити, що наявність таких прав є загальновизнаним міжнародним стандартом - стрижневим для поняття справедливого судового розгляду за ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 p.». Встановлення таких стандартів пояснюється, зокрема, необхідністю захисту обвинуваченого від неправомірного примусу з боку органів влади, що має сприяти уникненню помилок при здійсненні правосуддя, а також сприяти реалізації цілей ст. 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе вимагає, зокрема, від сторони обвинувачення в кримінальній справі обгрунтовувати свої доводи проти обвинуваченого, не вдаючись до доказів, отриманих за допомогою методів примусу або тиску, всупереч волі обвинуваченого.
Підозрюваний, обвинувачений має право у будь-який момент допиту відповідно під час досудового розслідування чи в судовому розгляді відмовитися відповідати на поставлені запитання. Згідно з ч. 4 ст. 224 КПК у разі відмови підозрюваного відповідати на запитання, давати показання особа, яка проводить допит, зобов’язана його зупинити одразу після отримання такої заяви.
Кримінальний кодекс України не передбачає кримінальної відповідальності підозрюваного, обвинуваченого і за давання завідомо неправдивих показань.
Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз’яснити права, зокрема, право вимагати перевірки обгрунтованості затримання (ч. 4 ст. 208 КПК). Обгрунтованість затримання особи за підозрою у вчиненні злочину згідно з Конституцією України перевіряється судом (ч. З ст. 29 Конституції), а також прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян (п. 4 ст. 121 Конституції), у тому числі на вимогу підозрюваного.
Відповідно до засади забезпечення права на свободу та особисту недоторканність кожен, кого затримано через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, повинен бути в найкоротший строк доставлений до слідчого судді для вирішення питання про законність та обгрунтованість його затримання. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого судового рішення про тримання під вартою (ч. 2 ст. 12 КПК).
Конституційною основою права підозрюваного у разі затримання або застосування запобіжного заходу у вигляді гримання під вартою на негайне повідомлення членів сім’ї, близьких родичів чи інших осіб про затримання і місце свого перебування є положення ч. 6 ст. 29 Конституції України про те, що про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого.
До членів сім’ї чи близьких родичів, згідно з п. 1 ч. 1 ст. З КПК, належать: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.
КПК не встановлює вичерпного переліку осіб, щодо яких у затриманого чи взятого під варту існує право на негайне повідомлення про затримання і місце свого перебування. «Іншими особами» за вибором затриманого чи взятого під варту можуть бути особи, неповідомлення яких про затримання чи взяття під варту може спричинити настання моральної, фізичної чи майнової шкоди для цих осіб та/або самого затриманого чи взятого під варту: особі, за якою затриманий, заарештований здійснював постійний догляд у зв’язку з тяжкою хворобою; особі, в якої він наймає житлове приміщення тощо, проте якщо и уповноваженої службової особи, яка здійснила затримання, є підстави для обгрунтованої підозри, що при повідомленні про затримання ця особа може зашкодити досудовому розслідуванню, вона може здійснити таке повідомлення самостійно (див. ч. 1 ст. 213 КПК).
Виходячи з презумпції невинуватості, підозрюваний і обвинувачений не зобов'язані доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (ч. 2 ст. 62 Конституції України), але вони мають право це робити.
Способи збирання доказів стороною захисту, зокрема підозрюваним і обвинуваченим, визначені ч. З ст, 93 КПК: витребування та отримання від органні державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення! слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
28. Ініціювання підозрюваним, обвинуваченим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді (див. п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК).
29. Зрозуміло, що підозрюваний, обвинувачений має право брати участь у проведенні слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, які без них провести неможливо. До них належать, зокрема: допит підозрюваного (ст. 224 КПК), пред’явлення підозрюваного для впізнання (ст. 228 КПК), слідчий експеримент з метою перевірки показань підозрюваного (ст. 240 КПК), вручення письмового повідомлення про підозру (ст. 278 КПК). Згідно з ч. З ст. 223 КПК слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені чи порушені. Підозрюваний, обвинувачений зобов’язані з’явитися за викликом слідчого, прокурора (див. ст. 133 КПК). У разі неприбуття підозрювати обвинуваченого за викликом до нього може бути застосований привід (див. ст. 139,140 КПК). Крім того, підозрюваний, обвинувачений мають право брати участь у слідчій (розшуковій) дії, яка провадиться за їхнім клопотанням, клопотанням їхніх захисників чи законних представників (див. ч. 6 ст. 223 КПК).
Під час проведення слідчої (розшукової) чи іншої процесуальної дії за участю підозрюваного чи обвинуваченого він має право ставити запитання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу (див. ч. 6 ст. 223 КПК). Про вимоги до форми та змісту протоколу процесуальної дії, порядку його складання та підписання див. ст.ст. 104-106 КПК.
Підозрюваний, обвинувачений мають право застосовувати під час проведення процесуальних дій, учасником яких віни є, фото-, аудіо-, відеотехнічні засоби у такий спосіб, щоб цим не перешкоджати нормальному ходу (здійсненню) процесуальної дії. Заборона застосування підозрюваним чи обвинуваченим технічних засобів обмежується проведенням окремої процесуальної дії або певною стадією провадження за умови, що це робиться з метою нерозголошення відомостей, які містять таємницю, що охороняється законом, чи стосуються інтимного життя особи. Про таку заборону слідчий чи прокурор виносить вмотивовану постанову, а слідчий суддя - вмотивовану ухвалу.
При вирішенні питання про заборону підозрюваному, обвинуваченому застосовувати технічні засоби при проведенні окремої процесуальної дії чи на певній стадії кримінального провадження слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають враховувати положення Закону України «Про інформацію» у редакції від 13 січня 2011 р. про те, що за порядком доступу інформація поділяється на відкриту та інформацію з обмеженим доступом (ст. 20 Закону), якою є конфіденційна, таємна та службова інформація, і які саме відомості не можуть бути віднесені до інформації з обмеженим доступом (ст. 21 Закону).
Не менш важливим для правильного вирішення питання про заборону підозрюваному, обвинуваченому застосовувати технічні засоби є врахування положень Закону України «Про доступ до публічної інформації» від 13 січня 2011 р. (розділ 11 «Порядок доступу до інформації») про те, що обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності вимог: 1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; 3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні (ч. 2 ст. 6 Закону); 4) обмеженню доступу підлягає саме інформація, а не документ. Якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, для ознайомлення надається інформація, доступ до якої необмежений (ч. 7 ст. 6 Закону). Цей Закон розкриває зміст поняття кожного з видів інформації з обмеженим доступом (ст.ст. 7-9 Закону). Зокрема, згідно зі ст. 6 Закону таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю слідства та іншу передбачену законом таємницю. Порядок доступу до таємної інформації регулюється Законом та спеціальними законами.
Відомості, які містять таємницю, що охороняється законом, визначені Законом України «Про державну таємницю» від 21 вересня 1999 р. та Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови Служби безпеки України 1 березня 2001 р. № 52 і зареєстрованим у Міністерстві юстиції України за № 264/5455 22 березня 2001 p.; Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р.
34. Згідно зі ст. 162 КПК до охоронюваної законом таємниці, яка міститься у речах і документах, належать: 1) інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана за умови нерозголошення авторства або джерела інформації; 2) відомості, які можуть становити лікарську таємницю; 3) відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій; 4) конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю 5) відомості, які можуть становити банківську таємницю; 6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру; 7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв’язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; 8) персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних; 9) державна таємниця.
Заборона розголошення відомостей, які стосуються інтимного життя особи, грунтується на конституційному положенні про те, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, і що не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, позначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (ст. 32 Конституції України). Інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому КПК, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження. Кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов’язаний запобігти розголошенню такої інформації (див. ч. 3,4 ст. 15 КПК). Конституційний Суд України в рішенні від ЗО січня 2012 р. N2-рп/2012 у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень ч. 1, 2 ст. 32, ч. 2, З ст. 34 Конституції України роз’яснив, що інформацією про особисте та сімейне життя особи є будь-які відомості та/або дані про відносини немайнового та майнового характеру, обставини, події, стосунки тощо, пов'язані з особою та членами її сім’ї.
36. Клопотання підозрюваного, обвинуваченого про проведення процесуальних дій можуть стосуватися необхідності проведення в інтересах з’ясування обставин, що свідчать про його невинуватість чи меншу винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і забезпечення його права на захист слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій: виклик і допит нових свідків (див. ст. 224 КПК), призначення додаткової чи повторної експертизи (ст. 242 КПК), проведення слідчого експерименту (ст. 240 КПК), надання доступу до матеріалів закінченого досудового розслідування (див. ст. 290 КПК) тощо.
За наявності реальної загрози життю і здоров’ю, житлу ми майну підозрюваного, обвинуваченого, членів його сім’ї та близьких родичів, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них робляться спроби вплинути на цих учасників кримінального провадження, вони мають право на забезпечення безпеки. Порядок вжиття заходів для забезпечення безпеки підозрюваному, обвинуваченому, членам його сім’ї, близьким родичам, майна, житла визначено Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р. При цьому забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, - це здійснення правоохоронними органами правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист житія, житла, здоров’я та майна цих осіб від протиправних посягань, з мстою створення необхідних умов для належного здійснення правосуддя (див. ст. 1 Закону).
Обгрунтована заява підозрюваного, обвинуваченого про відвід іншого суб’єкта кримінальною провадження за наявності обставин, які виключають його участь у цьому кримінальному провадженні, має на меті досягнення законного інтересу, який полягає в тому, щоб щодо нього було проведено всебічне, повне і об’єктивне досудове розслідування, справедливий судовий розгляд, а на його основі ухвалено законне, обгрунтоване і справедливе судове рішення.
До кола осіб, яким може бути заявлено відвід підозрюваним, обвинуваченим, КПК віднесено суддю, слідчого суддю, присяжного, прокурора, слідчого, захисника підозрюваного чи обвинуваченого, представника потерпілого, цивільного позивача чи цивільного відповідача, спеціаліста, експерта, перекладача, секретаря судового засідання (ст.ст. 75-79 КПК). Про порядок вирішення питання про відвід та наслідки відводу цих осіб див. ст.ст. 80-83 КПК.
Водночас, зміст параграфів 1-5 глави 3 «Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження» КПК дає підстави для висновку, що коло осіб, яким підозрюваний, обвинувачений може заявити відвід, є значно ширшим і включає в себе також: а) керівника органу досудового розслідування (див. ст. 39 КПК); б) співробітників інших (окрім слідчих підрозділів) підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, - у випадках здійснення ними повноважень слідчого ігри досудовому розслідуванні кримінальних проступків (див.
ч.З ст. 38 КПК); в) співробітників оперативних підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора (див. ч. 1 ст. 41 КПК); і ) законного представника підозрюваного, обвинуваченого (див. ст. 44 КПК); т) законного представника потерпілого (див. ст. 59 КІ1К); д) законного представника цивільного позивача (див. ст. 64 КІІК); е) адвоката свідка (див. п. 2 ч. І ст. 66 КПК); є) судового розпорядника (див.
ст. 74 КПК); ж) понятих, які залучаються до проведення слідчих (розшукових) дій (див. ч. 7 ст. 223 КПК).
Зі змісту п. 14 ч. З ст. 42 КГІК можна дійти висновку, що підозрюваний мас право ознайомитися з матеріалами досудового розслідування як під час досудового розслідування (ст. 221 КПК), так і після його закінчення (ст. 290 КПК). В обох випадках не надаються для ознайомлення лише матеріали про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві. При ознайомленні з матеріалами досудового розслідування до пою завершення підозрюваному не надаються також матеріали, ознайомлення і якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Такими можуть бути протоколи процесуальних дій, постанови слідчого, прокурора, ухвали слідчою судді, з яких видно, які слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії будуть виконуватися під час подальшою розслідування. У другому випадку прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до всіх матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-яких доказів, які самі по собі або и сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання (див. ч. 2 ст. 190 КПК).
Закон не визначає, коли вперше і скільки разів до завершення досудового розслідування підозрюваний має право ознайомитися з матеріалами досудового розслідування. Судячи з того, що особа вже має статус підозрюваного, то таке перше ознайомлення можливе лише після вручення їй письмового повідомлення про підозру (див. ст. 278 КПК). Під час подальшого досудового розслідування підозрюваний має право письмово заявити клопотання про ознайомлення його з матеріалами, зібраними після попереднього ознайомлення.
Ознайомлення з матеріалами досудового розслідування підозрюваним ніі під час досудового розслідування, гак і після його завершення оформляється протоколом за правилами ст. 104 КПК. У зв’язку з ознайомленням з матеріалами досудового розслідування підозрюваний має право робити із наданих для ознайомлення матеріалів виписки та копії і заявляти клопотання про доповнення досудового розслідування, які вирішуються за правилами ст. 220 КПК.
Загальне право підозрюваного, обвинуваченого одержувати копії процесуальних документів конкретизується статтями КПК, які передбачають обов’язкове вручення (або надіслання) йому особою, яка здійснює процесуальну дію, копії певного процесуального документа: копії протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину вручається уповноваженою службовою особою (ч. 5 ст. 208 КПК), копія ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння підозрюваного, якщо він присутній під чиє проведення обшуку вручається слідчим чи прокурором (ч. З ст. 236 КПК), КОПІЯ письмового повідомлення про підозру - слідчим або прокурором (ч.3 ст 256 КПК), копії постанов про зупинення і про відновлення досудового розслідування надсилаються слідчим (ч. 4 ст. 280 і ч. 1 ст. 282 КПК); копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування вручаються прокурором (ст. 293 КПК), копії постанов слідчого і прокурора про закриття кримінального провадження надсилаються відповідно слідчим або прокурором (ч. 5 ст. 284 КПК).
Про поняття та зміст повідомлення у кримінальному провадженні див. ст.ст. 111, 112 КПК. Для підозрюваного, обвинуваченого передбачається можливість через отримання письмових повідомлень бути поінформованим про хід кримінального провадження, про процесуальні дії і рішення, які приймаються, та про свої процесуальні права у зв’язку з цими діями і рішеннями осіб, які здійснюють кримінальне провадження. Зокрема, формою таких повідомлень є і названі (п. 42 коментаря до цієї статті КПК) випадки вручення або надіслання йому копій відповідних процесуальних документів.
Право підозрюваного, обвинуваченого на повідомлення передбачено і в разі проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Так, згідно з ч. 1 ст. 253 КПК особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.
Прийняття слідчим, прокурором, слідчим суддею незаконних і необгрунтованих процесуальних рішень, здійснення ними процесуальних дій, які порушують права учасників кримінального провадження, зокрема, підозрюваного і обвинуваченого, процесуальна бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді, ігнорування ними клопотань підозрюваного, обвинуваченого перешкоджають досягненню завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК), захисту прав і законних інтересів підозрюваного і обвинуваченого. Одним із важливих процесуальних засобів усунення такої неправомірної процесуальної поведінки слідчого, прокурора, слідчого судді є право підозрюваного, обвинуваченого на оскарження рішень, дій та бездіяльності зазначених осіб. Про рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, підстави, порядок, строки оскарження, розгляду та вирішення скарг підозрюваного, обвинуваченого та інших учасників кримінального провадження див. ст.ст. 303-308 КПК та коментар до них.
Право підозрюваного, обвинуваченого вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду грунтується на положеннях КонституціїУкраїни про те, що: а) держава відповідає перед людиною за свою діяльність (ч. 2 ст. З ); б) кожен мас право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень (ст. 56);
в)у разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням (ч. 4 ст. 62).
Згідно зі ст. IЗО КПК шкода, завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується державою за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом.
47. Про підстави та порядок відшкодування такої шкоди див. Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними ними органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. За наявності передбачених цим Законом підстав слідчий, прокурор або суд зобов’язані роз’яснити особі порядок поновлення її порушених прав чи свобод та відшкодування завданої шкоди.
48. Якщо підозра чи обвинувачення не підтвердилися і судом було ухвалено виправдовувальний вирок (див. ч. 1 ст. 373 КПК), або прокурор закрив провадження за однією з реабілітуючих особу підстав (див. ч. І ст. 284 КПК), то з метою відновлення репутації особи слідчий, прокурор або суд зобов’язані на прохання особи в місячний строк письмово повідомити про своє, рішення трудовий колектив, в якому працює особа, або за її місцем проживання. Якщо ж відомості про засудження або про притягнення до кримінальної відповідальності, застосування до неї як запобіжного заходу взяття під варту були поширені в засобах масової інформації, то, на вимогу цього громадянина, а в разі його смерті на вимогу його родичів чи слідчого, прокурора або суду засоби масової інформації протягом одного місяця роблять повідомлення про рішення, що реабілітує громадянина, відповідно до чинного законодавства України (ст. 11 Закону).
49. Права підозрюваного, обвинуваченого, передбачені п. 18 ч. З ст. 42 КПК. охоплюються змістом засади здійснення кримінального провадження державною мовою (див. ст. 10 Конституції України та ст. 29 КПК про зміст цієї засади). Їх формулювання відповідає положенням п. «е» ч. З ст. 6 Конвенції про Захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (далі - Конвенція з прав людини): кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: ... е) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
50. Формулювання п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК повною мірою відповідає формулюванню пункту «d» ч. З ст. 6 Конвенції з прав людини, за яким кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: 1) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. Важливість реалізації цього права обвинуваченого на безпосередній допит свідків у судовому розгляді пояснюється тим, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 КПК (у виняткових випадках під час досудового розслідування, але в судовому засіданні). Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Про право підозрюваного і обвинуваченого збирати і подавати докази під час досудового розслідування див. п. 8 ч. З ет. 42 К11К та коментар до неї. Обвинувачений має право подати суду лише ті докази, які були офіційно відкриті стороні обвинувачення за правилами ег. 290 КПК. Якщо ним не буде здійснено відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, то суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (див. ч. 11 і 12 ст. 290 КПК).
В інтересах справедливого судового розгляду обвинувачений має право заявляти в судовому засіданні свої клопотання, а також висловлювати свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження з питань відводу суддям, учасникам судового розгляду, виклику і допиту свідків, призначення експертизи, витребування документів тощо.
За змістом ст. 364 КПК обвинувачений має право на виступ у судових дебатах незалежно від того, чи будуть там виступати його захисник, законний представник і незалежно від того, що за законом (ст. 365 КПК) після судових дебатів йому буде надано останнє слово. Виступаючи в судових дебатах, він може висловити свою думку щодо оцінки доказів, досліджених в судовому засіданні і щодо можливого рішення суду, а також виступити з реплікою, реагуючи на перекручування у виступах інших учасників судових дебатів фактів та обставин вчинення ним кримінального правопорушення.
Ведення журналу судового засідання (див. ст. 108 КПК) та фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження (див. ч. 4 ст. 107 КПК) є обов’язковими. Згідно з п. 7 ч. З ст. 129 Конституції України повне фіксування судового процесу технічними засобами є однією з основних засад кримінального судочинства.
Шляхом реалізації свого права па ознайомлення із журналом судового засідання та технічним записом судового процесу обвинувачений має. можливість перевірити правильність фіксації в журналі ходу засідання, виконаних процесуальних дій та прийнятих процесуальних рішень, а також якість і повноту технічного запису судового процесу і за наявності підстав подати на них свої зауваження. При цьому обвинувачений має право на отримання копії запису судового засідання, зробленого з допомогою технічного засобу (ч. 5 ст. 107 КПК). Ознайомлення обвинуваченого з журналом і технічним записом судового засідання має значення і з точки зору підготовки обвинуваченим апеляційної скарги на вирок чи інше судове рішення, зокрема у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду (ст. 412 КПК).
Забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду є однією з основних засад судочинства (и. 8 ч. З ст. 129 Конституції України). Право обвинуваченого на оскарження судового рішення закріплено і в міжнародно-правових актах з прав людини, зокрема за ч. 5 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р. (далі - Пакт) кожен, кого засуджено за будь-який злочин, має право на те, щоб його засудження і вирок були переглянуті вищого судовою інстанцією згідно з законом. Відповідно до ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції з прав людини кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку. Здійснення цього права, включаючи підстави, на яких воно може бути здійснене, регулюється законом.
Крім права на апеляційне і касаційне оскарження судових рішень ( див. ст.ст. 393, 425 КПК), обвинувачений має право подати заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (див. ст. 460 КПК) і право на звернення про перегляд судових рішень Верховним Судом України (див. ст. 446 КПК), право знати про подані іншими учасниками провадження скарги і
Заяви і подавати на них заперечення (див. ст.ст. 402, 431 КПК).
57. КПК передбачені ще й інші процесуальні права підозрюваного і обвинуваченого, які вони можуть використовувати під час здійснення слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом окремих процесуальних дій і прийнятті окремих процесуальних рішень: 1) право під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу досліджувати речові докази, документи, показання, на які посилається прокурор, та надавати речі, документи, показання інших осіб на спростування доводів прокурора (див. ч. 2 ст. 193 КПК); 2) право заявляти клопотання про зміну запобіжного заходу (див. ст. 201 КПК); 3) право під час пред’явлення його для впізнання зайняти будь-яке місце серед осіб, які пред’являються (див. ч. 2 ст. 228 КПК); 4) право бути письмово повідомленим прокурором або за його дорученням слідчим про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії (див. ст. 253 КПК); 5) право підозрюваного, обвинуваченого заперечувати проти закриття кримінального провадження або ухвалення вироку у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (див. ч. 7 ст. 284 і ч. З ст. 285 КПК); 6) право надати згоду на спрощений судовий розгляд обвинувального акта у його відсутності (див. ч. 1 ст. 302 КПК); 7) право на допит експерта в суді для роз’яснення висновку (див. ст. 356 КІІК); 8) право на роз’яснення судового рішення судом, який йото ухвалив (див. ст. 380 КПК); 9) право на суд присяжних і його роз’яснення прокурором, судом (див. ст. 384 КПК) та інші.
58. Основою правового статусу іноземців в Україні, зокрема у кримінальному провадженні, є положення Конституції України про те, що іноземці і особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами (ст. 26). Докладніше про правовий статус іноземців в Україні див. Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 р.
59. Дія Кримінально процесуального кодексу України за колом осіб передбачає, що кримінальне провадження за правилами КПК здійснюється щодо будь-якої особи, у тому числі іноземця, за винятком особи, яка користуються дипломатичним імунітетом і щодо якої кримінальне провадження може здійснюватися за правилами КПК лише за згодою такої особи або за згодою компетентного органу держави (міжнародної організації), яку представляє така особа, у порядку, передбаченому законодавством України та міжнародними договорами України (ст. 6 К1ІК).
Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про попереднє ув’язнення» іноземним громадянам, взятим під варту, побачення з представниками посольств і консульств відповідних держав надається за погодженням з Міністерством закордонних справ України і з письмового дозволу слідчого, органу дізнання або суду, в провадженні яких знаходиться справа.
Без виконання підозрюваним, обвинуваченим, як і іншими учасниками кримінального провадження, своїх процесуальних обов’язків неможливо забезпечити нормальний хід провадження, з’ясування обставин, що мають значення для прийняття справедливого рішення, у кінцевому підсумку - виконання завдань кримінального провадження (ст. 2 К1Ж).
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд може викликати підозрюваного, обвинуваченого для допиту, участі в іншій процесуальній дії, для участі в судовому засіданні, і підозрюваний, обвинувачений зобов’язані прибути за викликом у призначений день і час, незважаючи нате, що він мас право відмовитися давати показання під час допиту, відмовитися давати будь-які пояснення або відповідати на поставлені запитання, право (а не обов’язок) виявляти активність у реалізації свої прав у судовому засіданні тощо. Про підстави та порядок виклику підозрюваного, обвинуваченого, наслідки неприбуття без поважних причин див. ст.ст. 133-143 КПК.
Про види заходів забезпечення кримінального провадження та загальні правила їх застосування див. ст.ст. 131, 132 КПК. Обов’язки, покладені на підозрюваного, обвинуваченого рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, можуть полягати у виконанні вимог утриматися від певних дій (не переховуватися від органів досудового розслідування або суду, не впливати незаконно на свідків, потерпілих та інших осіб, іншим протиправним чином не перешкоджати кримінальному провадженню) або, навпаки, полягати у виконанні вимог виконувати певні дії (з’являтися за викликом слідчого, прокурора, слідчого судді, суду тощо).
Підозрюваний повинен підкорятися законним вимогам слідчого, прокурора, слідчого судді під час проведення процесуальних дій, а обвинувачений-розпорядженням головуючого, пов’язаним із забезпеченням порядку в судовому засіданні (див. ст. 329 КПК).
Пам’ятка про права та обов’язки підозрюваного, обвинуваченого вручається у тих випадках, коли закон вимагає від органу чи особи, які здійснюють провадження, повідомляти і роз’яснювати їм їхні процесуальні права та обов’язки: під час вручення повідомлення про підозру (ст. 278 КПК), на початку судового засідання (ст. 345 КПК). Важливо, щоб у пам’ятці були зазначені не тільки процесуальні права та обов’язки підозрюваного, обвинуваченого, й негативні для нього наслідки порушення цих обов’язків у вигляді приводу, накладення грошового стягнення, зміни запобіжного заходу на більш суворий mum, що мас бути чітко роз’яснено підозрюваному обвинуваченому під час вручення цієї пам’ятки.
Стаття 43. Виправданий, засуджений
Виправданим у кримінальному провадженні f обвинувачений, виправдовувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
Виправданий, засуджений мас права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Основним питанням кримінального провадження є питання щодо винуватості обвинуваченого, і вирішується воно у вироку суду як найважливішому акті правосуддя. Згідно з ч. 1 ст. 369 КПК судове рішення, в якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.
При визначенні підстав для ухвалення вироку суд виходить з конституційної засади презумпції невинуватості обвинуваченого - особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України). Виходячи з цього, законодавець на перше місце ставить не обвинувальний, а виправдовувальний вирок, а в переліку осіб, процесуальне становище яких визначається вироком суду, - виправданого, а не засудженого (ст. 43 КГ1К).
При цьому виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Крім того, виправдувальний вирок ухвалюється тоді, коли у суду є підстави стверджувати, що у ході судового розгляду встановлено відсутність події кримінального правопорушення або ж встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення (ч. 1 ст 373, ч. 1 ст. 284 КПК).
Обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення ч. 3 ст 373 КПК).
3.Процесуального становища виправданого чи засудженого обвинувачений набуває не з моменту проголошення ухваленого щодо нього відповідно виправдовувального чи обвинувального вироку, а з моменту набрання цим вироком законної сили. За загальним правилом вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження було поновлено, вважається що вирок не набрав законної сили (див. ст. 532 КПК), а, отже, особа продовжує залишатися обвинуваченим.
Апеляційна скарга на вирок суду подається протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку (п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК).
Виправданий і засуджений можуть використовувати перелічені в ст. 42 КПК права обвинуваченого на підставах, у порядку і обсязі, які визначаються особливостями їх статусу і подальшого судового провадження на різних його стадіях.
С т а т т я 44. Законний представник підозрюваного, обвинуваченого
Якщо підозрюваним, обвинуваченим с неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник.
Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлю- вачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.
Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - постановляє ухвалу, копія якої вручається законному представнику.
У разі якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, за рішенням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду такий законний представник замінюється іншим з числа осіб, зазначених у частині другій цієї статті.
Законний представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена представнику.
Участь у кримінальному провадженні законного представника є важливою складовою забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, який є неповнолітнім або ж у встановленому законом порядку визнаний недієздатним чи обмежено дієздатним.
Неповнолітньою особою є дитина, яка на момент вирішення питання про допуск законного представника до участі в кримінальному провадженні не досягла вісімнадцятирічного віку (див. п. 12 ч. 1 ст. З, ч. З ст. 484 КПК).
Згідно зі ст. 39 ЦК України фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та/або керувати ними. Суд може обмежити цивільну дієздатність особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та/або керувати ними або якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.
Фізична особа визнається недієздатною чи обмежено дієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це (див. ст.ст. 36, 40 ЦК України). Порядок визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною встановлено ЦПК України (глава 2 розділу 4).
Близькі родичі та члени сім'ї особи - це чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі (див. п. 1 ч. 1 ст. З КПК).
Слідчий, прокурор своєю постановою, а слідчий суддя ухвалою відмовляє в залученні особи до справи як законного представника, якщо буде встановлено, що інтереси цієї особи суперечать інтересам неповнолітньої, недієздатної чи обмежено дієздатної особи, яку вона мала представляти.
У виняткових випадках, коли участь законного представника може завдати шкоди інтересам неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, суд за його клопотанням, клопотанням прокурора чи за власною ініціативою своєю ухвалою має право обмежити участь законного представника у виконанні окремих процесуальних чи судових дій або усунути його від участі у кримінальному провадженні і залучити замість нього іншого законного представника.
За загальним правилом законний представник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, інтереси якого він представляє, за винятком тих, які є невід'ємними правами особи, зокрема, це право давати показання стосовно підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, яке є предметом провадження.
С т а т т я 45. Захисник
Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).
Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», прийнятого Верховною Радою України 5 липня 2012 p., захист - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, щодо якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, щодо якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Участь захисника є важливою процесуальною гарантією захисту прав та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб, щодо яких здійснюється кримінальне провадження. Тому КПК обмежує коло осіб, які можуть бути захисниками, адвокатами, тобто особами, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і виконують функцію захисту на професійній основі. До того ж, це має бути адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України. Такий підхід відповідає положенню Конституції України про те, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах діє адвокатура (ч. 2 ст. 59 Конституції України).
Серед прав особи, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), є і право мати захисника і побачення з ним за умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, на присутність захисника під час допитів (див. п. 2 ч. 1 ст. 581 КПК).
Адвокат іноземної держави також може здійснювати адвокатську діяльність в Україні, зокрема, і такі її види, як захист і представництво в кримінальному провадженні, з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р. Про набуття адвокатом іноземної держави права на заняття адвокатською діяльністю в Україні та особливості статусу адвоката іноземної держави див. розділ VIII цього Закону.
Стаття 46. Загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні
Захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов’язковою.
Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.
Одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п’яти и захисників одного обвинуваченого.
Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізацій яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.
Захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування.
6. Документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов’язані виконувати законні вимоги захисника.
І. Передбачене ч. 1 коментованої статті загальне правило участі захисника у кримінальному судочинстві відповідає за змістом одній з підстав для відводу захисника (див. и. 1 ч. 2 ст. 78 КГІК). Суперечність інтересів кількох підозрюваних, обвинувачених, яких захищає один захисник, здійснення ним до цього представництва потерпілого, цивільного позивача у цьому ж провадженні не дозволить адвокату належним чином, ефективно здійснювати захист. Тому слідчим, прокурором чи слідчим суддею, судом має бути відмовлено такому адвокату у допуску до участі в провадженні, а якщо він вже бере участь у ньому, то усунути його від участі шляхом відводу.
2. Про випадки обов’язкової участі захисника див. ст. 52 КПК. Якщо в таких випадках захисник не з’явиться для участі в проведенні процесуальної дії, то таку дію проводити без захисника не можна, навіть якщо на це дає згоду його підзахисний підозрюваний, обвинувачений. Таку процесуальну дію належить відкласти до прибуття захисника, а у випадку невідкладності її проведення залучити іншого захисника за правилами ст. 53 КПК, інакше проведена процесуальна дія буде незаконною, і її результати не матимуть доказового значення.
Положення ч. З ст. 46 про те, що одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п’яти захисників одного обвинуваченого, стосується лише такої форми залучення захисника до участі в провадженні, як його запрошення самим обвинуваченим або іншими особами за його згодою, на підставі договору із захисником (див. ст.ст. 48, 51 К1ІК).
Про документи, які підтверджують повноваження захисника, див. ст. 50 КПК. З моменту надання адвокатом цих документів слідчому, прокурору, слідчому судді, суду і з’ясування ними відсутності обставин, які виключають його участь у провадженні (див. ст. 78 КПК), адвокат вважається допущеним до участі у цьому провадженні.
Для здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого захисник користується процесуальними правами, наданими підозрюваному, обвинуваченому, за винятком невід’ємних прав підзахисного, зокрема, права давати показання.
Беручи участь у допиті та інших діях, що проводяться за участі підозрюваного, обвинуваченого, захисник має право ставити запитання допитуваному, звертати увагу слідчого, прокурора, слідчого судді на порушення закону під час проведення процесуальної дії, робити зауваження щодо повноти і правильності оформлення процесуальних документів.
Важливим для здійснення ефективного захисту є право захисника маги
зпідозрюваним, обвинуваченим конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду як до першого допиту, так і після нього, з можливим лише візуальним контролем таких зустрічей уповноваженою службовою особою.
Крім зазначеної в ч. 6 коментованої статті заборони розголошення слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом без згоди захисника документів, пов’язаних з виконанням ним своїх обов’язків, забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань, відомостей, що можуть становити адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки.
Здійснюючи захист, адвокат може використовувати свої професійні права, зокрема, збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в кримінальних справах, шляхом запитування і отримання документів або їх копій від підприємств, установ, органі зацій, об’єднань, а від громадян - за їх згодою; ознайомлення на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом, опитування громадян тощо.
Про розширення професійних прав адвоката та гарантій адвокатської діяльності, зокрема в кримінальному провадженні, див. ст.ст. 20 і 23 нового Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р.
Стаття 47. Обов’язки захисника
Захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченою і а з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваною, обвинуваченого.
Захисник зобов’язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути у призначений строк захисник зобов’язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).
3. Захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв’язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу, охоронювану законом таємницю.
Захисник після його залучення мас право відмовитися від виконаним своїх обов’язків лише у випадках:
якщо є обставини, які згідно з цим Кодексом виключають його участь у кримінальному провадженні;
незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способом захисту, за винятком випадків обов’язкової участі захисника;
умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, яке проявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог цього Кодексу, тощо;
коли він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним.
І.Здійснюючи захист підозрюваного, обвинуваченого, адвокат має використовувати лише законні засоби і способи захисту. Згідно з Правилами адвокатської етики, схваленими Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України З жовтня 1999 р. (ст. 11 «Чесність і порядність»), адвокат повинен як у своїй професійній діяльності, так і в приватному житті бути чесним і порядним; не вдаватися до омани, погроз, шантажування, підкупу, використання тяжких матеріальних чи особистих обставин інших осіб або інших протизаконних засобів для досягнення своїх професійних чи особистих цілей; поважати права, законні інтереси, честь, гідність, репутацію та почуття осіб, з якими він спілкується у різних відносинах.
2. Про процесуальні засоби захисту, передбачені КПК, див., зокрема, ч. 4 і 5 ст. 46 КПК.
3. Здійснюючи захист, адвокат міг використовувати також свої професійні права, передбачені ст. 6 Закону України «Про адвокатуру», зокрема, збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні, шляхом запитування і отримання документів або їх копій від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян - за їх згодою; ознайомлення на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримання письмових висновків фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, опитування громадян тощо. Більш широкий обсяг професійних прав має адвокат, зокрема в кримінальному провадженні, за Законом України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р.
Водночас захисник не має права для досягнення зазначеної у ч. 1 коментованої статті мети використовувати незаконні способи: схиляти свідків, потерпілих або підозрюваних чи обвинувачених, які є співучасниками його підзахисного, до давання завідомо неправдивих показань в інтересах свого підзахисного, фальсифікувати речові і письмові докази, знищувати предмети і документи, які могли бути доказами у цьому провадженні, розголошувати таємницю досудового розслідування тощо.
Передбачені статтею випадки відмови захисника від здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого пов’язані із: І) наявністю обставин, які виключають участь захисника у кримінальному провадженні (див. ст. 78 КПК); 2) наявністю обставин, які унеможливлюють ефективну захисну діяльність адвоката (незгода з підозрюваним, обвинуваченим щодо способу захисту; умисне невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов договору, зокрема, у навмисному систематичному невиконанні підзахисним законних порад захисника; відсутність у адвоката належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному особливо складному провадженні).
С т а т т я 48. Залучення захисника
Захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв’язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв’язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
1. Стаття передбачає дві форми залучення захисника до участі у кримінальному провадженні:
за запрошенням підозрюваним, обвинуваченим, їх законним представником, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого з укладенням договору (див. ст. 51 КПК). Якщо він перебуває в місцях затримання чи тримання під вартою, то слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають посприяти підозрюваному, обвинуваченому у встановленні зв’язку з адвокатом чи особами, які можуть запросити адвоката, не рекомендуючи самі конкретного захисника;
за призначенням слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом. Про випадки і порядок призначення захисника див. ст.ст. 49, 53 КПК.
Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею тягне за і їм и ж і кримінальну відповідальність за ст. 374 КК України.
Стаття 49. Залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням
Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов’язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:
відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов’язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;
підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно;
слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
2.У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені
у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.
Пост анова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно накрапляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов’язковою для негайного виконання. Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом.
Відповідно до Основних положень про роль адвокатів, прийнятих 1 серпня 1990 p. VIII Конгресом ООН із запобігання злочинів, обов’язком урядів є забезпечення можливості кожному бути поінформованим компетентною владою про право одержати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні або поміщенні в тюрму, або обвинуваченні у кримінальному злочині. Будь-яка зазначена особа, що не має адвоката, у випадках, коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, котрий мас відповідну компетенцію га досвід ведення таких справ, щоб забезпечити її ефективну допомогу без оплати з її боку, якщо у неї немає необхідних коштів (ii.ii. 5 і 6).
Перелік випадків, коли призначається захисник для надання безоплатної правової допомоги, передбачений ч. 1 ст. 49 КГІК, не є вичерпним. Згідно з Законом України «Про безплатну правову допомогу» від 2 червня 201 і р. право на безоплатну правову допомогу мають також особи, які перебувають під юрисдикцією України, якщо середньомісячний сукупний дохід їхньої сім’ї нижчий суми прожиткового мінімуму, розрахованого та затвердженого відповідно до Закону України «Про прожитковий мінімум» для осіб, які належать до основних соціальних і демографічних груп населення; інваліди, які отримують пенсію чи допомогу, що призначається замість пенсії, у розмірі менше двох прожиткових мінімумів для непрацездатних осіб - захист від обвинувачення і складання документів процесуального характеру; підозрювані у вчиненні злочину особи, які затримані органами дізнання та слідства, - на захист від обвинувачення; особи, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, - на захист від підозри (обвинувачення). Гака допомога надається протягом 72 годин з моменту затримання (п.п.. 1, 5 і 6 ч. 2 ст. 13 Закону).
Суб’єктами надання безоплатної правової допомоги є центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, створені Міністерством юстиції України при головних управліннях юстиції АРК, областей, міст Києва і Севастополя (див. ст. 16 Закону України «Про безоплатну правову допомогу»).
Стаття 50. Підтвердження повноважень захисника
Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;
ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред’явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.
І. У етапі наводиться перелік документів, якими офіційно підтверджуються перед слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом повноваження захисника на участь у конкретному кримінальному провадженні: 1) документ, що посвідчує особу адвоката (посвідчення адвоката, паспорт або інший); 2) свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; 3) ордер адвокатського об’єднання на ведення провадження; 4) договір із захисником підозрюваного, обвинуваченого чи іншої особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, або осіб, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою (сі. 51 КПК) або 5) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Таке доручення, згідно з Законом «Про безоплатну правову допомогу», видає захиснику Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги (ч. З ст. 22 Закону).
Перелік документів є вичерпним. Встановлена в законі заборона вимагати інші документи має на меті запобігти спробам не допускати адвоката до участі у кримінальному провадженні під приводом відсутності певного документа чи невиконання якоїсь умови.
Стаття 51. Договір із захисником
І. Договір із захисником має право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.
Договір із адвокатом на ведення захисту у конкретному кримінальному провадженні має право укладати підозрюваний, обвинувачений чи інша особа, щодо якої здійснюється провадження, або інші особи, які діють в інтересах цієї особи за її клопотанням або за її наступною згодою.
Виходячи з положень ст. 17 Правил адвокатської етики, схвалених Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України І жовтня 1999 р , про загальні вимоги до змісту угоди про надання правової допомоги, у договорі із захисником мають бути чітко і недвозначно визначені всі головні умови, на яких адвокат приймає доручення клієнта. У ньому в будь-якому разі мають бути визначені: а) прізвище, ім’я та по батькові, адреса фізичної особи-клієнта; б) ті ж відомості щодо особи, яка уклала договір, якщо він укладається не особисто клієнтом; в) прізвище, ім’я та по батькові адвоката (або назва адвокатського об’єднання), який надаватиме правову допомогу, та його адреса; г) зміст доручення: яка саме правова допомога має надаватися за угодою і де вона має надаватися (під час досудового розслідування, в суді першої інстанції тощо); ґ) розмір гонорару, порядок його обчислення (фіксована сума, погодинна оплата) і внесення (авансування, оплата за результатом тощо); д) розмір, порядок обчислення і внесення фактичних видатків, пов’язаних із виконанням доручення; е) підписи осіб, які уклали договір.
Договір не повинен містити положень, що суперечать чинному законодавству та Правилам адвокатської етики. Зокрема, забороняється включення у договір з клієнтом положень про позбавлення його права стягнення шкоди, заподіяної неналежним виконанням адвокатом прийнятого доручення, або про обмеження такого права.
Закон України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р визначає підстави для відмови в укладенні договору про надання правової допомоги, зокрема на ведення захисту в кримінальному провадженні.
Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги, і він зобов’язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням у разі, якщо: 1) доручення на виконання дій виходять за межі професійних прав і обов’язків адвоката; 2) результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправними, суперечать моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики; 3) адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його відводу згідно з процесуальним законом; 4) виконання договору про надання правової допомоги може призвести до розголошення адвокатської таємниці; 5) адвокат є членом сім’ї або близьким родичем посадової особи, яка брала або бере участь у господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справи про адміністративне правопорушення, щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги; 6) виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім’ї або близьких родичів, адвокатської» бюро або адвокатського об’єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов’язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів; 7) адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.
У разі відмови від укладення договору про надання правової допомоги адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю про відомості, що стали йому відомі від особи, яка звернулася з пропозицією укладення такого договору.
Стаття 52. Обов’язкова участь захисника
Участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
В інших випадках обов’язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:
щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;
щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;
щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;
6) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи.
І.Основним випадком обов’язкової участі захисника у кримінальному принадженні є наявність підозри або обвинувачення особи у вчиненні особливо тяжкого злочину. Відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України особливо тяжким є злочин, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі ми гірок понад десять років або довічне позбавлення волі. Моментом набуття особою статусу підозрюваного у вчиненні особливо тяжкого злочину, з якого особами, які здійснюють кримінальне провадження, має забезпечуватися обовязкова участь захисника, є момент вручення особі слідчим або прокурором письмового повідомлення про підозру (див. ст. 278 КПК).
2. При вирішенні питання про забезпечення обов’язкової участі захисника за п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК необхідно брати до уваги факт недосягнення особою 18 років на момент вчинення нею кримінального правопорушення.
Водночас, формулювання п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК дає підстави для висновку про к-, що в ньому йдеться про забезпечення обов’язкової участі захисника особі, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, і вчиняла це правопорушення у віці до 18 років і не досягла віку І8 років, тобто повноліття, як на момент вчинення кримінального правопорушення, так і на момент вирішення питання про забезпечення обов’язкової участі захисника, або ж є обгрунтовані сумніви в тому, що вона досягла на цей (другий) момент повноліття.
3.Вік неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого встановлюється за документами, в яких вказана дата його народження - за паспортом чи свідоцтвом про народження. У разі їх відсутності відповідні дані можна отримати із книги реєстрації актів цивільного стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналу обліку новонароджених тощо. За відсутності відповідних документів і неможливості їх одержання вік неповнолітньою встановлюється судово-медичною експертизою. У цьому випадку днем народження вважається останній день того року, який названий експертом. При визначенні віку мінімальною і максимальною кількістю років слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд приймає рішення, виходячи із встановленого експертом мінімального віку.
4. Про осіб, щодо яких законом передбачено застосування лише примусових заходів виховного характеру, див. ст. 498 КПК.
5. Фізичні вади можуть бути встановлені висновком чи довідкою медичної установи, психічні - лікарським висновком чи довідкою медичної установи, психічні – лікарським висновком судово-психіатричної експертизи щодо психічного стану підозрюваного, обвинуваченого. Факт наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності, встановлюється висновком судово-психіатричної експертизи (див. ст. 509 КПК).
Про мову, якою здійснюється кримінальне провадження, див. ст. 29 КПК та коментар до неї. Факт неволодіння особою мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, встановлюється слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом під час безпосереднього спілкування з нею безпосередньо перед або під час проведення затримання, допиту, інших процесуальних дій із з’ясуванням особи підозрюваного чи обвинуваченого під час як досудового розслідування, так і судового провадження, повідомленням її процесуальних прав та обов’язків і з’ясуванням, чи зрозумілі вони їй, так само, як і суть запитань, які їй ставляться, чи потребує вона перекладача. Беручи до уваги, що підозрюваний, обвинувачений у кожний конкретний момент кримінального провадження щодо нього повинен мати змогу правильно зрозуміти, що саме відбувається у цьому провадженні і своєчасно та повною мірою скористатися своїми процесуальними правами для захисту своїх законних інтересів, тому не тільки повне незнання, а й недостатнє знання ним мови, якою здійснюється провадження, зобов’язує слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд для реалізації процесуального статусу і активної процесуальної участі підозрюваного, обвинуваченого у проведенні як найпершої, так і подальших процесуальних дій негайно вжити заходів до забезпечення участі у провадженні і перекладача, і захисника.
Згідно з п. 12 ст. 14 Закону «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу мають особи, реабілітовані відповідно до законодавства України. Якщо підозрюваний, обвинувачений помер, то за загальним правилом кримінальне провадження закривається постановою прокурора. У випадках, коли провадження є необхідним для реабілітації померлої особи, то близькі родичі померлого (про близьких родичів див. п. 1 ч. 1 ст. З КПК) мають право заперечувати проти закриття провадження за такою нереабілітуючою підставою, як смерть особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, і провадження продовжується.
У ході подальшого провадження участь захисника є обов’язковою, якщо підозра чи обвинувачення не підтвердилися, і судом було ухвалено виправдувальний вирок (див. ч. 1 ст. 373 КПК), або прокурор закрив провадження за однією з реабілітуючих особу підстав (див. ч. 1 ст. 284 КПК), то з метою відновлення репутації померлого підозрюваного, обвинуваченого слідчий, прокурор або суд зобов’язані на прохання його близьких родичів у місячний строк письмово повідомити про своє рішення трудовий колектив, в якому працювала померла особа, або за її колишнім місцем проживання. Якщо ж відомості про засудження або про притягнення до кримінальної відповідальності, застосування до неї як запобіжного заходу взяття під варту були поширені в засобах масової інформації, то на вимогу його родичів чи слідчого, прокурора або суду засоби масової інформації протягом одного місяця роблять повідомлення про рішення, що реабілітує громадянина, відповідно до чинного законодавства України (див. ст. 11 Закону України «Про порядок відшкодування громадянинові шкоди, заподіяної незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду»).
Стаття 53. Залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії
Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 44 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли с погреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.
Запросити захисника до участі у окремій процесуальній дії мас право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і коли неможливе прибутні захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.
Під час проведення окремої процесуальної дії захисник має ті ж самі права й обов’язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження.
Захисник як до процесуальної дії, так і після неї мас право зустрічатися з підозрюваним, обвинуваченим для підготовки до проведення процесуальної дії або обговорення її результатів.
Здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов’язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії.
Положення ч. 1 коментованої статті визначають необхідність забезпечення обов’язкової участі захисника в проведенні окремої невідкладної процесуальної дії, тобто такої процесуальної дії, зволікання з проведенням якої може спричинити втрату доказів (огляд, допит свідка чи потерпілого, обшук ніщо) або ж дії, щодо якої КПК встановлює конкретні стислі строки її проведення, наприклад, письмове повідомлення про підозру затриманій особі пручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання (див. Ч. 2 ст. 278 КПК). При цьому, якщо участь захисника в такому провадженні є обов’язковою, а підозрюваний, обвинувачений не запросив захисника, то слідчий, прокурор чи суд призначають захисника для участі в цій процесуальній дії.
Якщо процесуальна дія не с невідкладною і обраний підозрюваним, обвинуваченим захисник не може прибути протягом 24 годин для участі у цій дії, то підозрюваному, обвинуваченому пропонується запросити іншого захисника, а за відсутності такої можливості, слідчий, прокурор чи суд призначають захисника (див. п. 1 ч. І ст. 49 КПК).
Після участі в проведенні конкретної процесуальної дії захисник не зобов’язаний, але мас право, якщо на це е прохання або згода підозрюваного, обвинуваченого за договором з останнім (див. ст. 51 КПК), і надалі здійснювати захист у цьому провадженні.
Стаття 54. Відмова від захисника або його заміна
Підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.
Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Відмова від захисника не приймається у випадку, коли його участь є обов’язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Персональний вибір захисника завжди залишається за підозрюваним, обвинуваченим. Він має право запросити захисника і укласти з ним договір, інші особи, які діють в його інтересах, можуть укласти договір із захисником, але лише за клопотанням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого (див. ст. 51 КПК). Він має право в будь-який момент провадження відмовитися від захисника і запросити іншого захисника або взяти захист своїх інтересів на себе, якщо в цьому провадженні участь захисника не є обов’язковою.
Про відмову підозрюваного, обвинуваченого від захисника має бути складено протокол.
Якщо участь захисника у цьому провадженні є обов’язковою, то після відмови від захисника, слідчий, прокурор, суд мають забезпечити запрошення підозрюваним, обвинуваченим іншого захисника або ж призначити іншого захисника, якщо той не має можливості запросити захисника.
Усунення захисника з провадження у зв’язку з відмовою підозрюваного чи обвинуваченого від захисника і здійснення подальшого провадження без захисника у випадках обов’язкової участі захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку чи іншого рішення суду (див. п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК).
4 Потерпілий і його представник
С таття 55. Потерпілий
Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Потерпілому вручається пам’ятка про процесуальні права та обов'язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв’язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадженим як потерпілого.
Потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства.
5а наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, визначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмонтовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.
Якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої — третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім’ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім’ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням потерпілими може бути визнано кілька осіб.
Після того, як особа, яка перебувала у стані, що унеможливлював подання нею відповідної заяви, набуде здатності користуватися процесуальними правами, поїш може подати заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Положення цієї частини не поширюються на провадження, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого (кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення).
Коментована стаття передбачає, що потерпілим у кримінальному провадженні України може бути як фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, так і юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Відповідно до Рекомендації Rec (2006) 8 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо допомоги потерпілим від злочинів від 14 червня 2006 р. під поняттям «потерпілий» слід розуміти фізичну особу, що зазнала шкоди, включаючи фізичні ушкодження або психічні травми, душевні страждання або економічні втрати, спричинені діями або бездіяльністю, які є порушенням норм кримінального права держав-членів. У належних випадках термін «потерпілий» також охоплює найближчих членів сім’ї або утриманців прямо постраждалої особи (п. 1.1).
Процесуального статусу потерпілого особа набуває:
з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення до слідчого, прокурора. Виявивши при прийнятті заяви наявність обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, слідчий, прокурор вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочинає розслідування (див. ч. 1 ст. 214 К11К), вручивши потерпілому пам’ятку про його процесуальні права та обов’язки, або
змоменту подання нею вже після початку розслідування заяви про залучення до провадження як потерпілого і вручення їй пам’ятки про процесуальні права та обов’язки потерпілого.
Потерпілою особа стає і в разі подання заяви про незакінчений злочин за умови фактичного заподіяння їй моральної, фізичної або майнової шкоди.
Якщо фізична особа є неповнолітньою або недієздатною, то заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення може подати її законний представник. Якщо внаслідок вчинення кримінального правопорушення настала смерть особи, або вона перебуває в стані, який не дає змоги подати відповідну заяву, процесуального статусу потерпілого набуває близький родич або член сім’ї цієї особи. Про близьких родичів та членів сім’ї див. п. 1 ч. 1 ст. З КПК.
Якщо кримінальним правопорушенням заподіяно майнову шкоду юридичній особі, заява про вчинення кримінального правопорушення подається її керівником або іншою уповноваженою особою.
Неподання особою заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого не позбавляє слідчого, прокурора права визнати таку особу потерпілим, але лише за наявності її письмової згоди на це. За відсутності такої згоди ця особа може бути залучена до провадження лише як свідок.
Якщо слідчий, прокурор встановить, що особі, яка подала заяву, кримінальним правопорушенням не завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, то він своєю постановою відмовляє у визнанні такої особи потерпілим.
Не можуть бути визнані потерпілими у кримінальному провадженні особи, які постраждали від кримінального правопорушення, вчиненого ними самими. Водночас, оскільки закон не пов’язує позбавлення статусу потерпілого з неправомірністю її поведінки, особу необхідно визнавати потерпілою і у випадках, коли вчинення щодо неї злочину спровоковано її діями. При цьому неправомірність поведінки потерпілого може бути врахована при кваліфікації дій обвинуваченого або призначення йому покарання (див. п. З постанови № 13 Пленуму Верховного Суду України від 2 липня 2004 р. «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів»),
Винесення слідчим, прокурором постанови про визнання особи потерпілим КПК не передбачає. Водночас, у п. 1 ч. 2 ст. 56 КПК наголошується, що потерпілий має право «на негайне прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення, визнання його потерпілим» (підкреслено авт.). Визнання може бути здійснено лише шляхом прийняття постанови про це. Про відмову у визнанні особи потерпілим слідчий, прокурор виносить постанову, яка може бути оскаржена особою до слідчого судді (п. 5 ч. 1 ст. 303 КПК).
Про особливості набуття особою статусу потерпілого у кримінальний провадженні у формі приватного обвинувачення див. коментар до ст.ст. 477-479 КПК.
Стаття 56. Права потерпілого
І.Протягом кримінального провадження потерпілий має право:
бути повідомленим про свої права та обов’язки, передбачені цим Кодексом;
знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування;
З) подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду;
4) заявляти відводи та клопотання;
5) за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки щодо себе, близьких родичів чи членів своєї сім’ї, майна та житла;
6) давати пояснення, показання або відмовитися їх давати;
оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді, суду в порядку, передбаченому цим Кодексом;
мати представника та в будь-який момент кримінального провадження відмовитися від його послуг;
9) давати пояснення, показання рідною або іншою мовою, якою він вільно володіє, безоплатно за рахунок держави користуватися послугами перекладача в разі, якщо він не володіє державною мовою чи мовою, якою ведеться кримінальне провадження;
10) на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом;
11) знайомитися з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, в порядку, передбаченому цим Кодексом, в тому числі після відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 цього Кодексу, а також знайомитися з матеріалами кримінального провадження, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, у випадку закриття цього провадження;
застосовувати з додержанням вимог цього Кодексу технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд вправі заборонити потерпілому застосовувати технічні засоби при проведенні окремої процесуальної дії чи на певній стадії кримінального провадження з метою нерозголошення даних, які містять таємницю, що охороняється законом чи стосується інтимних сторін життя людини, про що виноситься вмотивована постанова (ухвала);
одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом;
користуватися іншими правами, передбаченими цим Кодексом.
Під час досудового розслідування потерпілий має право:
на негайне прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення, визнання його потерпілим;
отримувати від уповноваженого органу, до якого він подав заяву, документ, що підтверджує її прийняття і реєстрацію;
подавати докази па підтвердження своєї заяви;
браги участь у слідчих (розшукових) та інших процесуальних діях, під час проведення яких ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дії, що заносяться до протоколу, а також знайомитися з протоколами слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, виконаних за його участі;
отримувати копії матеріалів, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, після закінчення досудового розслідування.
Під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право:
бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду;
брати участь в судовому провадженні;
брати участь у безпосередній перевірці доказів;
підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення;
висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;
знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді;
оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
На всіх стадіях кримінального провадження потерпілий має право примиритися з підозрюваним, обвинуваченим і укласти угоду про примирення. У передбачених законом України про кримінальну відповідальність та цим Кодексом випадках примирення є підставою для закриття кримінального провадження.
І.Потерпілий одним з основних учасників кримінального провадження, від процесуальної активності якого залежить з’ясування обставин вчинення кримінального правопорушення і прийняття законного, обгрунтованого і справедливого судового рішення. У свою чергу, процесуальна активність потерпілого залежить від своєчасності визнання особи потерпілим і від належного роз’яснення її слідчим, прокурором, слідчим суддею і судом процесуальних прав та обов’язків у кримінальному провадженні, на різних його стадіях, і забезпечення можливостей для їх реалізації, у кінцевому підсумку - забезпечення доступу потерпілого до правосуддя.
2. Про свої процесуальні права та обов’язки потерпілий повідомляється шляхом:
вручення потерпілому пам’ятки про процесуальні права та обов’язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення або заяву про залучення до справи як потерпілого (див. ч. 2 і 3 ст, 55 КПК);
роз’яснення прав перед допитом чи іншою слідчою (розшуковою) дією, в якій потерпілий бере участь (див. ч. З ст. 223, ч. З ст. 224 КГ1К);
роз'яснення права на ознайомлення з матеріалами, які сторони відкривають одна одній після закінчення досудового розслідування (див. ч. 8 ст 290 КПК);
вручення пам’ятки про процесуальні права та обов’язки на початку підготовчого судового засідання (див. ч. 2 ст. 314 КПК);
вручення пам’ятки про процесуальні права та обов’язки на початку судового розгляду (ст. 345 КГІК);
роз'яснення слідчим, прокурором потерпілому права на укладення з підозрюваним угоди про примирення (див. ч. 7 ст. 469 КПК) тощо.
3. Реалізація потерпілим права знати сутність підозри чи обвинувачення дозволяє йому зіставити письмове повідомлення про підозру чи обвинувальний акт зі змістом своєї заяви про вчинення кримінального правопорушення, з’ясувати, чи всі істотні обставини вчинення кримінального правопорушення в них враховані і заявити клопотання про зміну чи доповнення обвинувачення.
4. Право потерпілого бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного чи обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження дозволяє йому, зокрема, за необхідності своєчасно самостійно вжити заходів, щоб убезпечити себе, членів своєї сім’ї, майна чи житла від неправомірних дій підозрюваного, обвинуваченого, якого звільнено з-під варти чи з-під домашнього арешту, або ж заявити прокурору, суду клопотання вжиття заходів забезпечення безпеки.
Право бути повідомленим про закінчення досудового розслідування дозволяє потерпілому знати про форму закінчення досудового розслідування і подавати скаргу на відповідне процесуальне рішення прокурора чи реалізувати інші права, які він мас у зв’язку з закінченням досудового розслідування.
Потерпілий може подавати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду докази, зібрані ним самим або ж заявити клопотання про витребування доказів особою чи органом, який здійснює провадження. Згідно з ч. З ст. 93 КІІК потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Обгрунтована заява потерпілого про відвід іншого суб’єкта кримінального провадження за наявності обставин, які виключають його участь у цьому кримінальному провадженні, має на меті досягнення законного інтересу, який полягає в тому, щоб у провадженні про вчинене щодо нього кримінальне правопорушення було проведено всебічне, повне і об’єктивне досудове розслідування, неупереджений судовий розгляд, а на його основі ухвалено законне, обгрунтоване і справедливе судове рішення. До кола осіб, яким може бути заявлено відвід потерпілим, КІІК віднесено суддю, слідчого суддю, присяжного, прокурора, слідчого, захисника підозрюваного чи обвинуваченого, представника потерпілого, цивільного позивача чи цивільного відповідача, спеціаліста, експерта, перекладача, секретаря судового засідання. Про підстави для їх відводу див. ст.ст. 75-79 КПК. Про порядок вирішення питання про відвід та наслідки відводу цих осіб див. ст.ст. 80-83 КПК.
Потерпілий має право заявляти клопотання про проведення додаткових слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій з метою перевірки наявних і отримання нових доказів для з’ясування обставин вчинення щодо нього кримінального правопорушення, про ознайомлення його з матеріалами досудового розслідування як до його закінчення (ст. 221 КПК), так і після його закінчення у зв’язку з відкриттям матеріалів сторонами одна одній (див. ч. 7 ст. 290 КПК), про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім’ї, близьких родичів, майна, житла тощо.
Якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо потерпілого, членів його сім’ї та близьких родичів робляться спроби вплинути на цих учасників кримінального провадження, то за наявності реальної загрози життю і здоров’ю, житлу чи майну цих осіб, всі вони мають право на забезпечення безпеки. Порядок вжиття заходів для забезпечення безпеки потерпілому, членам його сім’ї, близьким родичам, майна, житла визначено Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р. 1 Іри цьому забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, - це здійснення правоохоронними органами правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, житла, здоров’я та майна цих осіб від протиправних посягань, з метою створення необхідних умов для належного здійснення правосуддя (див. ст. 1 Закону).
Невжиття заходів безпеки щодо потерпілого, членів його сім’ї та близьких родичів, якщо це спричинило тяжкі наслідки, тягне за собою кримінальну відповідальність (ст. 380 КК України).
Пояснення потерпілого можуть бути складовою, різновидом його показань а також використовуватись при здійсненні інших процесуальних прав як під час досудового розслідування, так і в судовому розгляді для обгрунтування своєї позиції, думки з питань, які виникають у провадженні. Давати показання і пояснення для потерпілого - це лише його право. Він має право відмовитися давати показання і пояснення у будь-який момент провадження. Водночас, законом передбачена кримінальна відповідальність потерпілого за надання завідомо неправдивих показань (ст, 384 КК України).
Про оскарження потерпілим рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора, слідчого судді під час досудового розслідування див. відповідно параграфи 1 і 2 глави 26 КГІК. Потерпілий має право оскаржити вирок чи інше судове рішення в апеляційному і касаційному порядку, своєю заявою ініціювати перегляд і wnmoio рішення за нововиявленими обставинами, а також у Верховному Суді України (див. відповідно п. 7 ст. 393, п. 7 ч. 1 ст. 425, ст. 460, ч. 1 ст. 446 КПК).
Про представника потерпілого див. ст. 58 КПК та коментар до неї. На відміну від захисника, Кодекс не передбачає обов’язкової участі представника потерпілого. Тому відмова потерпілого від представника тягне за собою усунення останнього з провадження без обов’язкової заміни його в якихось випадках іншим представником.
Право потерпілого давати пояснення, показання рідною або іншою мовою, якою він вільно володіє, безоплатно за рахунок держави користуватися послугами перекладача в разі, якщо він не володіє державною мовою чи мовою, якою ведеться кримінальне провадження, грунтується на положеннях, які визначають зміст засади державної мови кримінального провадження (див. про цю засаду кримінального провадження ст. 29 КПК).
Право потерпілого на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, забезпечується; 1) передбаченим КГІК добровільним відшкодуванням підозрюваним, обвинуваченим або за його згодою будь-якою іншою фізичною чи юридичною особою на будь-якій стадії провадження; 2) стягненням її за рішенням суду, за результатами розгляду цивільного позову; 3) за рахунок Державного бюджету України, якщо вона завдана незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду (див. ст.ст. 127-130 КПК).
Питання про відшкодування шкоди є важливим елементом можливої угоди про примирення між потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим (див. ст. 471 КПК)
Зі змісту п. 11 ч. І ст. 56 КІІК можна дійти висновку, що потерпілий мас право ознайомитися з матеріалами досудового розслідування як під час досудового розслідування (ст. 221 КПК), так і після його закінчення при відкритті сторонами матеріалів одна одній (ст. 290 КГЖ), а також отримати копію постанови слідчого, прокурора про закриття провадження (ч. 5 ст. 284 КГЖ).
Про відкриття сторонами матеріалів прокурор або слідчий за його дорученням повідомляє потерпілого, після чого останній має право ознайомитися з ними. Потерпілому надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких йому надано доступ. У разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов’язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона або потерпілий вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів.
Потерпілий має право застосовувати під час проведення процесуальних дій, учасником яких він є, фото-, аудіо-, відеотехнічні засоби у такий спосіб, щоб цим не перешкоджати нормальному ходу (здійсненню) процесуальної дії.
Заборона потерпілому застосування технічних засобів обмежується проведенням окремої процесуальної дії або певною стадією провадження за умови, що це робиться з метою нерозголошення відомостей, які містять таємницю, що охороняється законом, чи стосуються інтимного життя особи. Про таку заборону слідчий чи прокурор виносить вмотивовану постанову, а слідчий суддя - вмотивовану ухвалу.
При вирішенні питання про заборону потерпілому застосовувати технічні засоби при проведенні окремої процесуальної дії чи на певній стадії кримінального провадження слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають враховувати положення Закону України «Про інформацію» у редакції від 13 січня 2011 р. про те, що за порядком доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом (ст. 20 Закону), якою є конфіденційна, таємна та службова інформація, і які саме відомості не можуть бути віднесені до інформації:; обмеженим доступом (ст. 21 Закону). Не менш важливим для правильного вирішення питання про заборону потерпілому застосовувати технічні засоби є врахування положень Закону України «Про доступ до публічної інформації» від 13 січня 2011 р. (розділ II «Порядок доступу до інформації») про те, що обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності вимог: 1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадською порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам;
шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні (ч. 2 ст. 6 Закону); 4) обмеженню доступу підлягає саме інформація, а не документ. Якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, для ознайомлення надається інформація, доступ до якої не обмежений (ч. 7 ст. 6 Закону). Цей Закон розкриває зміст поняття кожного з видів інформації з обмеженим доступом (ст.ст. 7-9 Закону). Зокрема, згідно зі ст. 6 Закону таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю слідства та іншу передбачену законом таємницю. Порядок доступу до таємної інформації регулюється цим Законом та спеціальними законами.
Відомості, які містять таємницю, що охороняється законом, визначені також Законом України «Про державну таємницю» від 21 вересня 1999 р. та Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 р. № 440 і зареєстрованим у Міністерстві юстиції України за № 902/11182 17 серпня 2005 р.; Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р.
Згідно зі ст. 162 КПК до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать: 1) інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела інформації; 2) відомості, які можуть становити лікарську таємницю; 3) відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій; 4) конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю; 5) відомості, які можуть становити банківську таємницю; 6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру; 7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв’язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг,
Їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; 8) персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних; 9) державна таємниця.
20. Заборона розголошення відомостей, які стосуються інтимного життя особи, грунтується на конституційному положенні про те, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя і що не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, позначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (ст. 32 Конституції України). Інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому КПК, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження. Кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов’язаний запобігти розголошенню такої інформації (див. ч. 3,4 ст. 15 КПК). Конституційний Суд України в рішенні від 30 січня 2012 р. у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційною тлумачення положень ч. 1,2 ст. 32, ч. 2, З ст. 34 Конституції України роз’яснив, що інформацією про особисте та сімейне життя особи є будь-які відомості та/або дані про відносини немайнового та майнового характеру, обставини, події, стосунки тощо, пов’язані з особою та членами її сім’ї.
Загальне право потерпілого одержувати копії процесуальних документів конкретизується статтями КПК, які передбачають обов’язкове вручення (або надіслання) йому особою, яка здійснює процесуальну дію, копії певного процесуального документа: копії ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння потерпілого, якщо він присутній під час проведення обшуку вручається слідчим чи прокурором (ч. З ст. 236 КПК); копії постанов про зупинення і про відновлення досудового розслідування надсилаються слідчим (ч. 4 ст. 280 і ч. 1 ст. 282 КПК); копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування вручаються прокурором (ст. 293 КПК); копії постанов слідчого і прокурора про закриття кримінального провадження надсилаються відповідно слідчим або прокурором (ч. 5 ст. 284 КПК).
Про поняття та зміст повідомлення у кримінальному провадженні див. ст.ст. 111, 112 КПК. КПК передбачає для потерпілого можливість через отримання письмових повідомлень бути поінформованим про хід кримінального провадження, про процесуальні дії і рішення, які приймаються, та про свої процесуальні права у зв’язку з цими діями і рішеннями осіб, які здійснюють кримінальне провадження. Зокрема, формою таких повідомлень є і названі (п. 21 коментаря до цієї статті КПК) випадки вручення або надіслання йому копій відповідних процесуальних документів.
Право потерпілого на одержання письмових повідомлень передбачено і у зв’язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій. Так, згідно з ч. 1 ст. 253 КПК особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також потерпілий мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням - слідчим про таке обмеження.
КПК передбачені ще й інші процесуальні права, які він може використовувати на різних етапах кримінального провадження, зокрема: право подати заяву про вчинення щодо нього кримінального правопорушення і право відмовитись від обвинувачення у провадженні з приватною формою обвинувачення (ч. 4 ст. 26 КПК); право бути письмово повідомленим прокурором або за його дорученням слідчим про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії (див. ст. 253 КГ1К); право потерпілого викласти обов’язкову для з’ясування судом думку щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності, коли прокурор звернувся до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 288 КПК); право не заперечувати проти спрощеного судового розгляду обвинувального акта у відсутності обвинуваченого (див. ч. І ст. 302 КГ1К); право на допит в суді експерта, який проводив експертизу, для роз’яснення висновку (див. ст. 356 КГТК); право на роз’яснення судового рішення судом, який його ухвалив (див. ст. 380 КГІК).
За відсутності в КПК стадії порушення кримінального провадження і окремого процесуального документа, яким би оформлялось рішення про порушення кримінального провадження, важливими з погляду забезпечення прав та законних інтересів потерпілого є положення К1ІК про права потерпілого та обов’язки органу, який має вирішувати питання про початок кримінального провадження за заявою потерпілого. Це - право потерпілого на: а) негайне прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення, визнання його потерпілим; б) отримання від уповноваженого органу, до якого він подав заяву, документа, що підтверджує її прийняття і реєстрацію; в) подання доказів на підтвердження своєї заяви (див. п.п. 1-3 ч. 2 ст. 56 КПК).
У п. 4 ч. 2 ст. 56 К1ІК докладно викладено право потерпілого на активну участь у конкретних слідчих (розшукових) та інших процесуальних діях.
26. На стадії досудового розслідування потерпілий має також право на тримання копій матеріалів провадження, які його безпосередньо стосуються: під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення має право робити необхідні виписки та копії (сг. 221 КПК); під час ознайомлення з відкритими сторонами матеріалами після завершення досудового розслідування робити копії або відображення матеріалів (ст, 290 КПК); у разі закриття кримінального провадження слідчим чи прокурором на отримання копії постанови слідчого чи прокурора про закриття кримінального провадження (ч. 5 ст. 284 КПК).
27. Зазначені у ч. З ст. 56 КПК права потерпілого визначають його можливості активної процесуальної участі в суді першої інстанції і на наступних і інших судового провадження. Для цього йому передусім має бути своєчасно повідомлено про час і місце судового розгляду. Своєчасність повідомлення має забезпечити потерпілому можливість належної підготовки до участі в судовому розгляді, у дослідженні доказів і в судових дебатах, де він має право висловити свою думку про можливе судове рішення за результатами проведеного судового розгляду.
Про умови і порядок реалізації права потерпілого на підтримання обвинувачення у разі відмови прокурора від підтримання обвинувачення див. ст. 340 КПК.
Потерпілий як учасник судового провадження мас право отримати в суді копію вироку або ухвали суду. Якщо він був відсутній у судовому засіданні, то не пізніше наступного дня після ухвалення судового рішення його копія надсилається потерпілому (див. ст. 376 КГ1К).
Ведення журналу судового засідання (див. ст. 108 КПК) та фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження (див. ч. 4 ст. 107 КПК) є обов’язковими. Згідно з п. 7 ч. З ст.. 129 Конституції України повне фіксування судового процесу технічними засобами є однією з основних засад кримінального судочинства.
Шляхом реалізації свого права на ознайомлення із журналом судового засідання та технічним записом судового процесу потерпілий мас можливість перевірити правильність фіксації в журналі ходу засідання, виконаних процесуальних дій та прийнятих процесуальних рішень, а також якість і повноту технічного запису судового процесу і у разі наявності підстав подати на них свої зауваження. При цьому потерпілий мас право на отримання копії запису судового засідання, зробленою за допомогою технічного засобу (ч. 5 ст. 107 КГІК).
Потерпілий маг право на апеляційне і касаційне оскарження судових рішень (див. ст.ст. 393, 425 КГІК), а також право подати заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (див. ст. 460 КПК) і право на звернення про перегляд судового рішення Верховним Судом України (див. ст. 446 КПК), знати про подані іншими учасниками провадження скарги і заяви і подавати на них заперечення (див. ст.ст. 402, 431 КПК).
Потерпілому належить право на всіх стадіях процесу примиритися
зпідозрюваним, обвинуваченим й укласти з ним угоду про примирення. Про умови та порядок укладення угоди про примирення і правові наслідки її укладення та затвердження див. главу 35 КГІК.
С т а т т я 57. Обов’язки потерпілого1. Потерпілий зобов’язаний:
прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття - завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття;не перешкоджати встановленню обставин вчинення кримінального правопорушення;не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які стали йому відомі у зв’язку з участю у кримінальному провадженні і які становлять охоронювану законом таємницю.Виконання потерпілим, як і іншими учасниками кримінального провадження, своїх процесуальних обов’язків є необхідною умовою забезпечення нормального ходу провадження, з’ясування обставин, що мають значення для прийняття справедливого рішення, у кінцевому підсумку - виконання завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК).
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд може викликати потерпілого для донизу, участі в іншій процесуальній дії, для участі в судовому засіданні, і потерпілий зобов’язаний прибути за викликом у призначений день і час, незважаючи на те, що він має право відмовитися давати показання під час допиту, відмовитися давати будь-які пояснення, виявляти активність у реалізації своїх прав у судовому засіданні тощо. Про підстави та порядок виклику потерпілого, наслідки неприбуття без поважних причин див. ст.ст. 133-143 КПК. Не маючи можливості прибути за викликом слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, потерпілий зобов’язаний заздалегідь повідомити їм про це та про причини неприбуття .
У разі неприбуття потерпілого за викликом без поважних причин на нього може бути накладено грошове стягнення (див. ст.ст. 139, 325 КГ1К). Привід потерпілого у разі неприбуття його за викликом без поважних причин КПК не передбачений.
Потерпілий зобов’язаний не перешкоджати встановленню обставин вчинення кримінального правопорушення шляхом незаконного впливу на свідків, експертів та інших осіб, фальсифікацією документів та інших доказів.
Потерпілий повинен підкорятися законним вимогам слідчого, прокурора, слідчого судді під час проведення процесуальних дій, додержуватися порядку її судовому засіданні, беззаперечно підкорятися розпорядженням головуючого, пов’язаним із забезпеченням порядку в судовому засіданні (див. ст. 329 КПК).
Про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування див. ст. 222 КПК. Про зміст охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах і яку потерпілий зобов’язаний не розголошувати, див. ст. 162 КПК.
Стаття 58. Представник потерпілого
Потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником.
Представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.
Повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
документами, передбаченими статтею 50 цього Кодексу, - якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні;
копією установчих документів юридичної особи - якщо представником потерпілого є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа;
3) довіреністю - якщо представником потерпілого є працівник юридичної особи, яка є потерпілою.
Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.
Представник потерпілого - це особа, яка виконує у кримінальному провадженні функцію представництва законних інтересів особи, котра у встановленому КПК порядку визнана потерпілим.
Представником потерпілого, який є фізичною особою, може бути лише адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України і стосовно якого у цьому Реєстрі відсутні відомості про зупинення або припинити права на зайняття адвокатською діяльністю (див. ч. І ст. 58, ст. 45 КПК).
Представником потерпілого, який є юридичною особою, може бути як зазначений адвокат, так і керівник цієї юридичної особи, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю.
Повноваження представника-адвоката підтверджуються такими документами: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із представником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги (див. ч. І ст. 50 КПК).
Закон України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 р. передбачає можливість надання безоплатної правової допомоги адвокатом за дорученням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги таким категоріям потерпілих: а) особам, які перебувають під юрисдикцією України, якщо середньомісячний сукупний дохід їхньої сім’ї нижчий суми прожиткового мінімуму, розрахованого та затвердженого відповідно до Закону України «Про прожитковий мінімум» для осіб, які належать до основних соціальних і демографічних груп населення, інваліди, які отримують пенсію або допомогу, що призначається замість пенсії, у розмірі менше двох прожиткових мінімумів для непрацездатних осіб; б) дітям-сиротам, дітям, позбавленим батьківського піклування, безпритульним дітям, дітям, які можуть стати або стали жертвами насильства в сім’ї; в) особам, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців» - до моменту прийняття рішення про надання статусу біженця та у разі, якщо особа оскаржує рішення щодо статусу біженця (п. 1, 2 і 8 ч. І ст. 14 Закону).
Представник може брати участь у кримінальному провадженні як разом із потерпілим, гак і замінюючи його. Він користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, за винятком окремих невід’ємних прав потерпілого, зокрема права давати показання.
Стаття 59. Законний представник потерпілого
1.Якщо потерпілим с неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник.Питання участі законного представника потерпілого у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями статті 44 цього Кодексу.Участь у кримінальному провадженні законних представників потерпілих, які є неповнолітніми, визнані у встановленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними, є додатковою процесуальною гарантією забезпечення прав і законних інтересів таких потерпілих.
Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі). а в разі їх відсутності - опікуни, піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чм члени сім’ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.
3.Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - ухвалу, копія якої вручається законному представнику.
4. Законні представники користуються процесуальними правами осіб, яких вони представляють, за винятком деяких невід’ємних прав потерпілих, зокрема права давати показання.
Законний представник має бути замінений слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом, якщо буде встановлено, що його дії та інтереси суперечать інтересам потерпілого.
§ 5. Інші учасники кримінального провадження
Стаття 60. Заявник
Заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою «По повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.
Заявник має право:
отримати від органу, до якого він подав заяву, документ, що підтверджує її прийняття і реєстрацію;
подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи;
отримати інформацію про закінчення досудового розслідування.
І.Законодавець вперше окремо визначає правовий статус заявника як учасника кримінального провадження, враховуючи важливість заяв та повідомлень, про вчинення кримінального правопорушення як найбільш поширеного законного приводу для початку досудового розслідування.
2. Якщо заява про вчинення кримінального правопорушення подається особою, щодо якої вчинено це діяння, то вона може мати процесуальний статус потерпілого.
3. Заявник, члени його сім’ї та близькі родичі є суб’єктами права на забезпечення безпеки (ст. 2 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р.).
4. Заявника має бути попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину за ст. 383 КК України.
Стаття 61. Цивільний позивач
І.Цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред’явила цивільний позов.
Права та обов’язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.
Цивільний позивач має права та обов’язки, передбачені цим Кодексом для потерпілого, в частині, іцо стосуються цивільного позову, а також мас право підтримувати цивільний позов або відмовитись від нього до видалення суду в нарадчу кімнату для ухвалення судового рішення. Цивільний повивач повідомляється про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, іцо стосуються цивільного позову, та отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом для інформування га надіслання копій процесуальних рішень потерпілому.
Існування у кримінальному провадженні таких його учасників, як цивільний позивач і цивільний відповідач, пов’язане з передбаченою КПК можливістю фізичної чи юридичної особи, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової (а фізичній - і моральної) шкоди, заявити цивільний позов у кримінальному провадженні аж до початку судового розгляду. Про підстави та порядок заявления цивільного позову у кримінальному провадженні див. ст. 128 КІ1К.
Підставою для залучення до кримінального провадження фізичної особи як цивільного позивача с дані про те, що їй кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а для залучення як цивільного позивача юридичної особи - дані про завдання їй майнової шкоди.
Обов’язковим законним приводом для прийняття рішення про залучення до кримінального провадження цивільного позивача є цивільний позов (позовна заява) до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Винесення слідчим, прокурором постанови, а слідчим суддею чи судом ухвали про залучення особи до провадження як цивільного позивача К1ІК не передбачає. Процесуального статусу цивільного позивача особа набуває з моменту подання слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду позовної заяви.
Про права та обов’язки потерпілого, які має й цивільний позивач у частині цивільного позову, див. ст. 56 КПК.
Важливими спеціальними правами цивільного позивача є право підтримувати позов і відмовлятися від позову аж до видалення суду до нарадчої кімнаги. У нарадчій кімнаті суд вирішує питання, які стосуються обвинувачення і заявленого цивільного позову (див. ст. 368 КПК).
Загальне право потерпілого, відповідно і цивільного позивача, одержу вати копії процесуальних документів конкретизується статтями КПК, які не предбачають обов’язкове вручення (або надіслання) йому особою, яка здійснює процесуальну дію, копії певного процесуального документа: копії постанов про зупинення і про відновлення досудового розслідування надсилаються слідчим (ч І с і. 280 і ч. І ст. 282 КПК); копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування вручаються прокурором (ст. 293 КПК); копії постанов слідчого і прокурора про закриття кримінального провадження надсилаються відповідно слідчим або прокурором (ч. 5 ст. 284 КІІК).
Про поняття та зміст повідомлення у кримінальному провадженні див. ст. 111- 112 КПК.
Стаття 62. Цивільний відповідач
Цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред’явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.
Права га обов’язки цивільного відповідача виникають з моменту нинішня позовної заяви органу досудового розслідування або суду.
3. Цивільний відповідач маг права га обов’язки, передбачені цим Кодексом для підозрюваного, обвинуваченого, в частині, що стосуються цивільного позову, а також має право визнавати позов повністю чи частково або заперечувати проти нього. Цивільний відповідач повідомляється про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, що стосуються цивільного позову, та отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом для інформування та надіслання копій процесуальних рішень підозрюваному, обвинуваченому.
І Цивільний відповідач - це не сам підозрюваний або обвинувачений, кримінальним правопорушенням якого певній фізичній чи юридичній особі завдано шкоду, а інша фізична чи юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред’явлено цивільний позов у порядку, встановленому КПК.
2. Винесення слідчим, прокурором постанови, а слідчим суддею чи судом ухвали про залучення особи до справи як цивільного відповідача КПК не передбачає. Процесуального статусу цивільного відповідача особа набуває з моменту подання слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду позовної заяви.
3.Про права га обов’язки підозрюваного, обвинуваченого, які мас й цивільний відповідач у частині цивільного позову, див. ст. 42 КПК.
4. Важливими спеціальними правами цивільного відповідача є право визнавати позов повністю чи частково або заперечувати проти нього аж до видалення суду до нарадчої кімнати, де він вирішує питання, які стосуються обвинувачення і заявленого цивільного позову (див. ст. 368 КПК).
Стаття 63. Представник цивільного позивача, цивільного відповідача
Представником цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може бути:
особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником;
керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю - у випадку, якщо цивільним позивачем, цивільним відповідачем є юридична особа.
Повноваження представника цивільного позивача, цивільного відповідача на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
документами, передбаченими статтею 50 цього Кодексу, якщо представником цивільного позивача, цивільного відповідача є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні;
копією установчих документів юридичної особи - якщо представником цивільного позивача, цивільного відповідача є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа;
довіреністю - якщо представником цивільного позивача, цивільного відповідача с працівник юридичної особи, яка є цивільним позивачем, цивільним відповідачем.
Представник користується процесуальними правами цивільного позивача, цивільного відповідача, інтереси якого він представляє.
Представник цивільного позивача, цивільного відповідача - це особа, яка виконує у кримінальному провадженні функцію представництва законних інтересів особи, котра у встановленому КПК порядку залучена до провадження як цивільний позивач чи цивільний відповідач.
Представником цивільного позивача, цивільного відповідача, який і фізичною особою, може бути лише адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України і стосовно якого у цьому Реєстрі відсутні відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (див. ч. 1 ст. 58, сг. 45 КПК).
Представником цивільного позивача, цивільного відповідача, який с юридичною особою, може бути як зазначений адвокат, гак і керівник цієї юри дичної особи, інша особа, уповноважена законом або установчими докумеи іа ми, працівник юридичної особи за довіреністю.
Процесуальні права та обов’язки представника цивільного позивача, цивільного відповідача виникають з моменту подання ними органу досудового розслідування або суду документів, які підтверджують їх повноваження у кримінальному провадженні.
Представник користується процесуальними правами цивільного позивача, цивільного відповідача, інтереси якого він представляє. Якщо цивільний позивач, цивільний відповідач - це фізична особа, то її представник може брати участь. у провадженні як разом з цією особою, так і замінюючи її. Проте відчинишся під позову як представник цивільного позивача або погодитися повністю чи частково з позовом як представник цивільного відповідача він може лише за наявності такого повноваження в документах, які підтверджують ці повноваження у кримінальному провадженні.
Стаття 64. Законний представник цивільного позивача
Якщо цивільним позивачем є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, її процесуальними правами користується законний представник.
Питання участі законного представника цивільного позивача у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями статті 44 цього Кодексу.
І. Участь у кримінальному провадженні законного представника цивільного позивача, який є неповнолітнім, визнаний у встановленому законом порядку недієздатним чи обмежено дієздатним, є додатковою процесуальною гарантією забезпечення прав і законних інтересів цієї особи.
2. Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності — опікуни, піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичіі чи члени сім’ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.
3. Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - ухвалу, копія якої вручається законному представнику.
Законні представники користуються процесуальними правами осіб, яким вони представляють.
Законний представник має бути замінений слідчим прокурором, слідчим суддею, судом, якщо буде встановлено, що його дії та інтереси суперечать інтересам цивільного позивача.
6. З моменту досягнення повноліття функція законного представництва припиняє свою дію, а законний представник припиняє свою процесуальну діяльність.
Стаття 65. Свідок
Свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини. що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Не можуть бути допитані як свідки:
1)захисник, представник потерпілою, цивільного позивача, цивільною відповідача, законний представник потерпілого, цивільного позивача у кримінальному провадженні - про обставини, які стали їм відомі у зв'язку з виконанням функцій представника чи захисника;
адвокати - про відомості, які становлять адвокатську таємницю;
нотаріуси - про відомості, які становлять нотаріальну таємницю;
медичні працівники та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних або службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя особи
про відомості, які становлять лікарську таємницю;
священнослужителі - про відомості, одержані ними на сповіді віруючих;
журналісти - про відомості, які містять конфіденційну інформацію професійного характеру, надану за умови нерозголошення авторства або джерела інформації;
професійні судді, народні засідателі та присяжні - про обставини обговорення в нарадчій кімнаті питань, що виникли під час ухвалення судового рішення, за винятком випадків кримінального провадження щодо прийняття суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, ухвали;
особи, які брали участь в укладенні та виконанні угоди про примирення в кримінальному провадженні, - про обставини, які стали їм відомі у зв’язку з участю в укладенні та виконанні угоди про примирення;
особи, до яких застосовані заходи безпеки, - щодо дійсних даних про їх особи;
особи, які мають відомості про дійсні дані про осіб, до яких застосовані заходи безпеки, - щодо цих даних.
Особи, передбачені пунктами 1-5 частини другої цієї статті, з приводу вказаних довірених відомостей можуть бути звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості, у визначеному нею обсязі. Таке звільнення здійснюється у письмовій формі за підписом особи, що довірила зазначені відомості.
Не можуть без їх згоди бути допитані як свідки особи, які мають право дипломатичної недоторканності, а також працівники дипломатичних представництв - без згоди представника дипломатичної установи.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд перед допитом осіб, зазначених у абзаці першому цієї частини, зобов’язані роз’яснити їм право відмови і її ся давати показання.
Свідок належить до учасників кримінального провадження, які своїми правдивими показаннями мають допомагати органу досудового розслідування і суду у доказуванні обставин, які мають значення для виконання завдань кримінального провадження. Про коло цих обставин див. ст. 91 КПК.
Показання свідка - це відомості, які надаються в усній або письмовім формі свідком під час допиту щодо відомих йому обставин у кримінально,м\ провадженні, що мають значення для цього провадження (див. ч. 1 ст. 95 КІ1К >
Особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона в законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо) або які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею, близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення, а також щодо службових осіб, які виконують негласні слідчі (розшукові) дії, та осіб, які конфіденційно співпрацюють із органами досудового розслідування (ч. 8 ст. 224 КПК).
4. Викликати і допитати особу як свідка мають право слідчий, прокурор, слідчий суддя під час досудового розслідування, а суд - під час судового розгляду, якщо є достатні підстави вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження (див. ст.ст. 133, 134 КПК).
Проте доказового значення для рішення суду показання свідка, отримані під час його допиту слідчим, прокурором, не мають. Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд не має права обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Відповідно до ч І сі. 225 КПК у виняткових випадках, пов’язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров’я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит у суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона має право звернутися до слідчого судді з клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого у судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Предметом адвокатської таємниці, згідно зі ст. 9 Закону України «Про адвокатуру», є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків. Більш сучасно і грунтовно визначає зміст адвокатської таємниці Закон України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 р.: «Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності».
Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав). При цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства і питань захисту персональних даних (ч. 1 і 2 ст. 22 Закону).
Нотаріальна таємниця - це сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальних дій або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові га немайнові права і обов’язки тощо (ч. 1 ст. 8 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р.).
Лікарська таємниця грунтується на Клятві Гіппократа і Клятві лікаря України. У клятві Гіппократа зазначено, зокрема: «Про що б я не дізнався під час виконання своїх професійних дій або помимо них, що б не побачив і не почув про дії людського життя, які не слід будь-коли розголошувати, я змовчу, вважаючи це таємницею». У Клятві лікаря, затвердженій Указом Президента України від 15 червня 1992 р., кожен, хто її приймає, клянеться «зберігати лікарську таємницю, не використовувати її на шкоду людині».
Відповідно до ч. 1 ст. 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров’я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні. Згідно зі ст. 40 Основ законодавства України про охорону здоров’я (Закон України від 19 листопада 1992 р.) медичні працівники та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних або службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.
До осіб, які не можуть бути допитані як свідки про відомості, що становлять лікарську таємницю, належать: медичні та фармацевтичні працівники, а також службові особи закладів і органів охорони здоров’я, особи, яким такі відомості стали відомі у зв’язку з навчанням, працівники міліції, виправно-трудових та виховно-трудових установ, працівники дошкільних навчальних закладів, загальноосвітніх шкіл реабілітації та професійних училищ соціальної реабілітації, навчально-реабілітаційних центрів, особи, що здійснюють досудове розслідування, прокурори, судді та інші. Умисне розголошення лікарської таємниці особою, якій вона стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, якщо такс діяння спричинило тяжкі наслідки, тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 145 КК України.
Символізуючи примирення віруючого з Богом, сповідь відбувається у формі його покаяння у власних гріхах перед священиком, який відпускає гріхи. На відміну від протестантизму, який використовує прилюдне покаяння, православ’я та католицизм вважають сповідь таїнством. Згідно з ч. 5 ст. З Закону Української РСР «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23 квітня 1991 р. ніхто не має права вимагати від священнослужителів відомостей, одержаних при сповіді віруючих.
Особи, передбачені п.п. 1-5 ч. 2 цієї статті, можуть бути допитані як свідки з приводу вказаних довірених відомостей, якщо будуть письмово звільнені під обов’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості, у визначеному нею обсязі.
З точки зору засад журналістської етики збереження конфіденційності джерела інформації, імені особи, яка надала журналісту інформацію, це не лише право, а й обов’язок журналіста. Відповідно до Декларації принципів поведінки журналістів, прийнятої на II Всесвітньому Конгресі Міжнародної федерації журналістів (Бордо, 25-28 квітня 1954 р.) зі змінами, внесеними на 18- ому Всесвітньому Конгресі МФЖ (Хельсингьор, 2-6 червня 1986 р.) журналіст зобов’язаний зберігати професійну таємницю щодо джерела інформації, отриманні конфіденційно. Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи №R (2000) 7 від 8 березня 2000 р. «Про право журналістів не розкривати свої джерела інформації» термін «джерело» означає будь-яку особу, яка забезпечує інформацією журналістів. Крім того, тут визначено також термін «інформація, яка визначає джерело», яка охоплює «ім’я та персональні дані, такі як голос чи зображення джерела; фактичні обставини набуття журналістом інформації від марена; неопублікований зміст інформації, наданий джерелом журналісту, та персональні дані журналістів і їхніх службовців, пов’язані з їхньою професійною діяльністю»
Зазначена інформація ідентифікує джерело, а тому перебуває під захистом закону від втручання, зокрема з боку органів, які здійснюють кримінальне провадження. Про необхідність такого захисту журналістських джерел йде мова і в Резолюції «Свободи журналістів і права людини», прийнятій на 4-ій Європейській конференції міністрів з питань політики в галузі ЗМ1 (Прага, 7-8 грудня 1994 р.) та в Резолюції Європейського парламенту «Захист конфіденційності джерел інформації, що їх використовують журналісти» від 18 січня 1994 р. (пункт 3 «D»). Необхідність захисту журналістських джерел підтвердив у своїх рішеннях з посиланнями на ст. 10 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод, у якій йдеться про право на свободу вираження поглядів, і Європейський суд з прав людини, зокрема в рішеннях у справах «Гудвін проти Великобританії» 1996 р. та «Ромен і Шмітт проти Люксумбургу», 2000 р.
В Україні право і обов’язок журналіста на збереження таємниці авторства та джерел інформації закріплено в ст. 26 Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу)» від 16 листопада 1992 р. та ст. 59 Закону України "Про телебачення і радіомовлення» від 21 грудня 1993 р.
Нарадча кімната - окреме приміщення, в якому під час ухвалення вироку чи іншою судового рішення може перебувати лише суд у тому складі, в якому здійснюється судовий розгляд. Про склад суду див. ст. 31 КПК. Розголошення професійними суддями, присяжними, які були присутні в нарадчій кімнаті, обставин обговорення в нарадчій кімнаті питань, що виникли під час
Ухвалення судовою рішення, не допускається. Виняток може бути лише для
кримінального провадження щодо прийняття суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку чи ухвали (ст. 375 КК України), коли саме ті судді, які перебували в нарадчій кімнаті, і можуть як свідки дати показання про обставини, які підлягають доказуванню у цьому провадженні.
Про кримінальне провадження на підставі угоди про примирення див. ст.ст. 468, 469, 471, 473-476 КПК. Особами, які беруть участь в укладанні та виконанні угоди, є: потерпілий, його представник і законний представник, підозрюваний чи обвинувачений, його захисник і законний представник, інша особа, погоджена сторонами кримінального провадження (медіатор).
Про осіб, щодо яких може бути вжито заходів забезпечення безпеки, та про осіб, які мають відомості про дійсні дані про осіб, до яких застосовані заходи безпеки, див. Закон України «Про забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства» від 23 г рудня 1993 р. За розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, передбачено кримінальну відповідальність за ст. 381 КК України.
Стаття 66. Права та обов’язки свідка
Свідок маг право:
знати, у зв’язку з чим і в якому кримінальному провадженні він допитується;
користуватися під час давання показань та участі в проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу;
відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім’ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім’ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями статті 65 цього Кодексу не підлягають розголошенню;
давати показання рідною або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача;
користуватися нотатками і документами при даванні показань у тих випадках, коли показання стосуються будь-яких розрахунків та інших відомостей, які йому важко тримати в пам’яті;
на відшкодування витрат, пов’язаних з викликом для давання показань;
ознайомлюватися з протоколом допиту та заявляти клопотання про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, а також власноручно робити такі доповнення і зауваження;
заявляти клопотання про забезпечення безпеки у випадках, передбачених законом;
заявляти відвід перекладачу.
Свідок зобов’язаний:
прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду;
давати правдиві показання під час досудового розслідування та судового розгляду;
не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, и к і безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі свідку у зв’язку з виконанням його обов’язків.
Особа, яку залучають до проведення процесуальних дій під час досудового розслідування як понятого або яка стала очевидцем таких дій, зобов’язана на вимогу слідчого, прокурора не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії.
Свідок має право знати, у зв’язку з чим і в якому кримінальному прорідженні він не тільки допитується, а й залучається до проведення інших слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій: одночасного допиту з іншими особами (ч. 9 ст. 224 КПК), пред’явлення йому особи чи предмета для впізнання або для пред’явлення його для впізнання (ст.ст. 228, 229 КПК), до участі в слідчому експерименті (ч. З ст. 240 КІІК) для перевірки його показань тощо. Спочатку про це він має дізнатися із виклику його слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для участі в проведенні певної процесуальної дії (див. сі.ст. 133, 134 КГ1К). Стаття 137 КПК вимагає, щоб у повістці про виклик було зазначено: 1) прізвище га посада слідчого, прокурора, слідчого судді, найменування суду, який здійснює виклик; 2) адреса установи, до якої здійснюється виклик, номер телефону чи інших засобів зв’язку; 3) ім’я (найменування) особи, яка викликається, та її адреса; 4) найменування (номер) кримінального провадження, в рамках якого здійснюється виклик; 5) процесуальний статус, в и кому перебуває викликана особа; 6) час, день, місяць, рік і місце прибуття викликаної особи; 7) процесуальна дія (дії), для участі в якій викликається особа; 8) наслідки неприбуття особи за викликом із зазначенням тексту відповідних положень закону, в тому числі можливість застосування приводу; 9) передбачені КПК поважні причини, через які особа може не з’явитися на виклик, та нагадування про обов’язок заздалегідь повідомити про неможливість появи;
підпис слідчого, прокурора, слідчого судді, судді, який здійснив виклик.
Крім того, перед проведенням допиту чи іншої процесуальної дії свідку повідомляється, в якому провадженні і в зв’язку з чим він допитується або бере участь у проведенні іншої процесуальної дії. Зокрема, перед допитом встановлюється особа свідка, роз’яснюються його нрава, а також порядок проведення допиту. Свідок попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань (див. ч. З ст. 224 КПК).
Право свідка користуватися правовою допомогою адвоката під час дотну та участі його в інших процесуальних діях є важливою гарантією прав та законних інтересів свідка у кримінальному провадженні. Конституційний Суд України у п. 2 свого рішення від 30 вересня 2009 р. № 23-рп/2009 у справі за конституційним зверненням громадянина Голованя І.В. щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу) роз’яснив: «Положення ч. 2 ст. 59 Конституції України «для... надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура» в аспекті конституційного звернення треба розуміти так, що особа під час допиту її як свідка в органах дізнання, досудового слідства чи дачі пояснень у правовідносинах з цими та іншими державними органами мас право на правову (юридичну) допомогу від обраної за власним бажанням особи в статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншої особи, якщо законами України щодо цього не встановлено обмежень».
Повноваження адвоката-свідка підтверджуються такими ж документами, як і повноваження адвоката-захисиика: свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером, договором із свідком або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Право свідка відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім’ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім’ї кримінального правопорушення, грунтується на положенні ч. 1 ст. 63 Конституції України про те, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Про коло осіб, які належать до членів сім'ї і близьких родичів, див. п. 1 ч.1 ст. З КПК.
Конституційний Суд України у п. 4 мотивувальної частини рішення № З-рп/2009 від ЗО вересня 2009 р. (справа про право на правову допомогу) з приводу цього конституційного нрава особи роз’яснив наступне: «Кожній особі, зокрема свідку, під час допиту в органах дізнання чи досудового слідства та особам при наданні пояснень у державних органах, має бути забезпечена реальна можливість отримувати правову допомогу для захисту від можливого порушення права не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, які можуть бути використані у кримінальному процесі для доведення обвинувачення зазначених осіб».
Свідок не тільки мас право, а й зобов’язаний відмовитися давати показання щодо відомостей, які згідно з положеннями ст. 65 КПК не підлягаю і ь розголошенню. Зобов’язує свідка відмовитися давати такі показання заборона закону розголошувати зазначені в ст. 65 КПК відомості.
Засада державної мови кримінального провадження (ст. 29 КПК) передбачає для свідка, що не володіє мовою, якою здійснюється провадження, давати показання своєю рідною або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача, участь якого забезпечується слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом за рахунок держави. Про участь перекладача у кримінальному провадженні див. ст. 68 КПК.
6. Про поняття документа у кримінальному провадженні див. ч. 1 ст. 99 КПК. Нотатки - це стислі записи, помітки для пам’яті.
Дещо вужчі за змістом формулювання зазначеного у п. 5 ч. 1 ст. 66 КГІК права свідка передбачено і в інших статтях КПК. так, згідно з ч. 6 ст. 224 КПК допитувана особа має право використовувати під час допиту власні документи і нотатки, за ч. 12 ст. 352 КПК під час допиту в суді свідок, даючи показання, має право користуватися нотатками. В інтересах забезпечення повноти показань свідка про обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, необхідно все ж застосовувати під час допиту свідка в досудовому розслідуванні і в судовому розгляді більш широке за змістом формулювання права свідка користуватися під час допиту нотатками і будь-якими, необхідними йому для давання якомога конкретніших і повніших показань, документами, які є у розпорядженні свідка. Слідчий, прокурор, слідчий суддя під час досудового розслідування, а сторони і суд у судовому розгляді мають можливість оглянути і ознайомитися із змістом наявних у свідка нотаток і документів і поставити запитання як стосовно змісту отриманих від свідка показань, так і стосовно походження цього документа, а також нотаток, якщо вони виконані не самим свідком, щоб з’ясувати можливість негативного впливу сторонніх осіб на повноту і правдивість показань свідка.
7.Відповідно до ч. З ст. 122 КПК свідкам у зв’язку з викликом для надання показань оплачуються проїзд, наймання житла та добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток т а відрив від звичайних занять.
8. Про правила оформлення протоколу процесуальної дії, порушення і розв’язання клопотань учасників слідчої дії про внесення до нього зауважень доповнень, див. ст. 104 КПК.
9. КПК передбачає, що свідок має право власноручно не тільки викласти свої показання у протоколі допиту (ч. 6 ст. 224 КГ1К), а й робити доповнення та зауваження до протоколу допиту, складеного не власноручно свідком, а особою, яка проводить допит.
10 Підставою для вжиття заходів забезпечення безпеки свідка є дані, що свідчать. про наявність реальної загрози життю, здоров'ю, житлу і майну його самого або членів його сім’ї чи близьких родичів у зв’язку з виконанням ним обов’язків свідка (див. ст. 20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р.).
11. Про підстави та порядок заявления відводу перекладачу див. ст.ст. 79- 81 КПК.
12. Про підстави та порядок виклику свідка слідчим, прокурором, слідчим, суддею, судом див. ст.ст. 133-138 КПК. Свідок зобов’язаний з’явитися за викликом незалежно від того, чи має він за законом (ч. 2 ст. 65, п. З ч. 1 ст. 66 КПК) відмовитися давати показання.
Якщо свідок не з’явиться за викликом без поважних причин або не повідомить про причини свого неприбуття, то на нього накладається грошове стягнення і може бути застосовано привід (ст. 139, ч. 1 ст. 327 КПК). При цьому важливо зазначити, що згідно з ч. 2 ст. 327 КПК прибуття в суд свідка і перекладача (за винятком залучення його судом) забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки свідка і перекладача шляхом здійснення судового виклику (ч. 2 ст. 327 КПК).
Про відповідальність свідка за невиконання своїх обов’язків, пов’язаних з даванням показань, див. коментар до ст. 67 КПК.
Про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування див. ст. 222 КПК. Свідок зобов’язаний не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та його конкретних процесуальних дій, і про які стало відомо свідку у зв’язку з виконанням ним своїх обов’язків не тільки під час досудового розслідування, а і в судовому провадженні. Розголошення даних досудового слідства або дізнання без дозволу прокурора, слідчого, особи, що провадить дізнання, тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 387 КК України.
За участі понятих проводяться такі слідчі (розшукові) дії: пред’явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляд трупа, в тому числі пов’язаний з ексгумацією, слідчий експеримент, освідування особи, за винятком випадків, коли безперервно застосовується відеозапис ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи обов’язково проводяться за участі понятих, незалежно від їх безперервного відеозапису. Якщо слідчий, прокурор вважатимуть за доцільне, то й інші слідчі (розшукові) дії будуть проведені за участі понятих.
Поняті можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії (див. ч. 7 ст. 223 КПК). Саме поняті, а також інші особи, які стали очевидцями зазначених слідчих (розшукових) дій, зобов’язані на вимогу слідчого, прокурора не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії.
Стаття 67. Відповідальність свідка
За завідомо неправдиві показання слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду або за відмову від давання показань слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, свідок несе кримінальну відповідальність.
За злісне ухилення від явки до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду свідок несе відповідальність, встановлену законом.
Згідно з ч. 2 ст. 352 КПК, якщо перешкод для допиту свідка в судовому розгляді не встановлено, головуючий у судовому засіданні проводить його до присяги такого змісту: «Я, (прізвище, ім’я, по батькові), присягаю говорити суду правду і лише правду».
2. Про відмову свідка давати показання під час досудового розслідування зазначається в протоколі допиту чи іншої слідчої дії, а під час судового розгляду - у журналі судового засідання. Свідок має право дати пояснення щодо причини відмови.
3. За злісне ухилення від явки до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду свідок несе відповідальність за ч. 1 ст. 185 ’ або ст. 1854 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
4. Злісне ухилення свідка від явки за викликом може виявлятися, зокрема, у систематичному неприбутті за викликом без поважних причин після вручення йому повісток про виклик, у зміні або приховуванні місця свого проживання, у поданні підроблених документів про хворобу. Ухилення свідка від явки за викликом, яке не є злісним, може тягнути за собою накладення грошового стягнення і застосування приводу.
Стаття 68. Перекладач
У разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень., показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).
Перекладач має право:
ставити запитання з метою уточнень для правильного перекладу;
знайомитися з протоколами процесуальних дій, в яких він брав участь і подавати до них зауваження;
3) одержати винагороду за виконаний переклад та відшкодування витрат, пов'язаних із його залученням до кримінального провадження;
заявляти клопотання про забезпечення безпеки у випадках, передбачених законом.
Перекладач зобов’язаний:
прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду;
заявити самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Кодексом;
3) здійснювати повний і правильний переклад, посвідчувати правильність перекладу своїм підписом;
4) не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі перекладачу у зв’язку з виконанням його обов’язків.
4. Перед початком процесуальної дії сторона кримінального провадженим, яка залучила перекладача, чи слідчий суддя або суд пересвідчуються в особі і компетентності перекладача, з’ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком і роз’яснюють його права і обов’язки,
За завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків перекладач несе відповідальність, передбачену законом.Перекладач - це особа, яка в порядку, передбаченому ст. 68 КПК, залучена до участі в кримінальному провадженні сторонами, слідчим суддею чи судом і володіє, крім мови, якою здійснюється кримінальне провадження, іншою мовою, необхідною для перекладу. Перекладач належить до «інших учасників кримінального провадження» (параграф 5 глави З КГІК), проте саме він відіграє ключову роль у мовних контактах і відносинах учасників кримінального провадження і без нього неможливе проведення слідчих та інших процесуальних дій, захист прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, якщо хтось із них не володіє або недостатньо володіє мовою, якою здійснюється кримінальне провадження.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд, виходячи з вимог засади державної мови кримінального провадження (див. ст. 29 КПК), повинні роз’яснити і забезпечити учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання, подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, і користуватись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК (див. ч. З ст. 29 КПК). Це положення знайшло свій вияв у вигляді права кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення одержувати безоплатну допомогу перекладача, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, у ч. З ст. 14 Міжнародної« пакту про громадянські і політичні права 1966 р., ч. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.
Перекладач залучається до участі в кримінальному провадженні для здійснення як усного перекладу усних пояснень, показань, клопотань, заперечень, зауважень тощо, гак і письмових документів, з якими учасники кримінального провадження ознайомлюються під час проведення конкретних слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій, при ознайомленні учасників з матеріалами досудового розслідування до його завершення (див. ст. 221 КПК), при відкритті матеріалів іншій стороні (див. ст. 290 КПК), при ознайомленні учасників судового провадження з матеріалами кримінального провадження після призначення справи до судового розгляду (див. ст. 317 КПК), а також для здійснення письмового перекладу процесуальних документів, копії яких за законом обов’язково вручаються учасникам кримінального провадження, зокрема, повідомлення про підозру (див. ст. 278 КПК), копії постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження (див. ч. 5 сг. 284 КПК), копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування (див. ст. 293 КПК) тощо.
Як перекладач може бути залучена будь-яка особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, і мовою, якою володіє учасник кримінального провадження, який не володіє або недостатньо володіє мовою провадження. Перекладач не обов’язково повинен мати спеціальність або професію перекладача. Проте це не може бути особа, яка здійснює кримінальне провадження і вільно володіє необхідними мовами. Ця особа не може бути одночасно і перекладачем, оскільки суміщення цих процесуальних функцій є підставою для відводу (див. п. 2 ч. 1 ст. 75 КПК).
Перед початком процесуальної дії сторона кримінального провадження, яка залучила перекладача, чи суд пересвідчуються в особі і компетентності перекладача, з’ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим. свідком і роз’яснюють його права і обов’язки,
6. Сурдопереклад- це переклад особою, яка має навички сурдоперекладу, усної мови через жестову мову (прямий переклад) для глухих учасників кримінальною провадження. Крім того, вона має вміти здійснювати зворотний переклад жестової мови глухих на усну мову (зворотний переклад).
7. Реалізація перших двох прав перекладача - ставити запитання з метою уточнень для правильного перекладу та знайомитися з протоколами процесуальних дій, в яких він брав участь, і подавати до них зауваження - є необхідною умовою виконання ним свого обов’язку, зазначеного у п. З ч. З цієї статті, обов’язку здійснювати повний і правильний переклад, посвідчувати правильність перекладу своїм підписом.
8. Перекладач має право на сплату йому винагороди, якщо це не є його службовим обов’язком, а також на відшкодування витрат, пов’язаних із залученням його до кримінального провадження (проїзд і добові в разі переїзду до іншого населеного пункту). При цьому витрати, пов’язані із залученням перекладача, несе сторона кримінального провадження, яка його залучила. Проте витрати, пов’язані із залученням та участю перекладача для перекладу показань підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, пояснень цивільного позивача, цивільного відповідача, здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України (див ч. 1,2,4 ст. 122 КПК).
Витрати, пов’язані з залученням перекладача, відшкодовуються в розмірах, передбачених нормативно-правовими актами України для працівників ( див. постанову Кабінету Міністрів України від 2 лютого 2011 р. № 98 «Про суми та склад витрат на відрядження державних службовців, а також інших осіб, що направляються у відрядження підприємствами, установами та організаціями, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів»).
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 р. перекладач, а також члени його сім’ї та близькі родичі належать до кола осіб, які мають право на забезпечення безпеки, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них робляться спроби вплинути на перекладача у зв’язку з залученням до до участі у кримінальному провадженні.
Про порядок виклику перекладача слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом та наслідки неявки його без поважних причин див. ст.ст. 133- 139 КПК.
Згідно з ч. 2 ст. 327 КГІК прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом) забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки перекладача шляхом здійснення судового виклику.
Про обставини, які виключають участь перекладача у кримінальному провадженні, див. ч. 1 ст. 77 КПК і коментар до неї. За наявності цих обставин перекладач має заявити самовідвід або ж йому може бути заявлено відвід іншими учасниками кримінального провадження як лід час досудового розслідування, так і в судовому провадженні. Проте попередня участь перекладача у кримінальному провадженні не може бути підставою для його відводу чи самовідводу (див. ст.ст. 79, 80 КПК).
Стаття 222 КПК встановлює недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування і перекладачем. Відповідно ст. 187 КК України передбачає кримінальну відповідальність перекладача за розголошення без дозволу слідчого, прокурора даних досудового розслідування, якщо його було попереджено в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати такі дані.
Проте за змістом ст. 68 КПК обов’язок перекладача не розголошувати відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження і які стали йому відомі у зв’язку з виконанням ним своїх обов’язків, поширюється не тільки на досудове розслідування, а й на судове провадження.
Відмова перекладача без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків у суді або під час досудового розслідування, а також завідомо неправильний переклад тягнуть за собою кримінальну відповідальність (див. ст.ст. 385, 384 КК України).
Стаття 69. Експерт
1. Експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу"на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об’єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.
2. Не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого.
3. Експерт має право:
1) знайомитися з матеріалами кримінального провадження, що стосуються предмета дослідження;
2) заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов’язаних із проведенням експертизи;
3) бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предметів та об’єктів дослідження;
4) викладати у висновку експертизи виявлені в ході її проведення відомості, які мають значення для кримінального провадження і з приводу яких йому не були поставлені запитання;
5) ставити запитання, що стосуються предмета та об’єктів дослідження, особам, які беруть участь у кримінальному провадженні;
6) одержати винагороду за виконану роботу та відшкодування витрат, пов’язаних із проведенням експертизи і викликом для надання пояснень чи показань, у разі, якщо проведення експертизи не є службовим обов’язком особи, яка залучена як експерт;
7) заявляти клопотання про забезпечення безпеки у випадках, передбачених законом;
8) користуватися іншими правами, передбаченими Законом України "Про судову експертизу".
4. Експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Експерт може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов’язків. Заява про відмову має бути вмотивованою.
5. Експерт зобов’язаний:
1) особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об’єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання, а в разі необхідності - роз’яснити його;
2) прибути до слідчого, прокурора, суду і дати відповіді на запитання під час допиту;
3) забезпечити збереження об’єкта експертизи. Якщо дослідження пов’язане з повним або частковим знищенням об’єкта експертизи або зміною його властивостей, експерт повинен одержати на це дозвіл від особи, яка залучила експерта;
4) не розголошувати без дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду відомості, що стали йому відомі у зв’язку з виконанням обов’язків, або не повідомляти будь-кому, крім особи, яка його залучила, чи суду про хід проведення експертизи та її результати;
5) заявити самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Кодексом.
6. Експерт невідкладно повинен повідомити особу, яка його залучила, чи суд, що доручив проведення експертизи, про неможливість проведення експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
7. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт невідкладно заявляє клопотання особі, яка призначила експертизу, чи суду, що доручив її проведення, щодо його уточнення або повідомляє про неможливість проведення експертизи за поставленим запитанням або без залучення інших осіб.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» у редакції від 9 вересня 2004 р. судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об’єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває в провадженні органів дізнання, досудового слідства та суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК експертиза провадиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з’ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з’ясування питань права.
Спеціальні знання – це знання, які лежать в основі відповідних спеціальностей та спеціалізацій. Експерт повинен мати спеціальні знання у галузі науки, техніки, мистецтва тощо, які необхідні і достатні для того, щоб дати висновок з питань, що виникають під час досудового розслідування і судового розгляду. Спеціальні знання набуваються в процесі навчання і практичної діяльності за певною спеціальністю (фахом). Судовими експертами можут ь бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в спеціалізованих установах Міністерства юстиції України та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності (див. ст. 10 Закону України «Про судову експертизу»),
Судово-експертну діяльність здійснюють:
атестовані судові експерти, які працюють у державних спеціалізованих установах (науково-дослідних установах судових експертиз Міністерства юстиції України, науково-дослідних установах судових експертиз, судово-медичних т а судово-психіатричних установах Міністерства охорони здоров’я України, експерт них службах МВС України, Міністерства оборони України, СБУ та Державної прикордонної служби України) та
інші фахівці з відповідних галузей знань, які не є працівниками цих установ, але можуть залучатися слідчим, прокурором, судом до проведення деяких видів судових експертиз, за винятком криміналістичних, судово-медичних та су- дово-психіатричних експертиз, які здійснюються виключно експертами державних спеціалізованих установ (див. ст. 7 Закону України «І Іро судову експертизу»),
Не можуть залучатися до виконання обов’язків судового експерта:
а)особи, визнані у встановленому законом порядку недієздатними, а також особи, які мають судимість (ч. 1 ст. 11 Закону України «Про судову експертизу»); б) особи, які перебувають в службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого (ч. 2 ст. 69 КПК); в) особи, які вже проводили ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються в цьому провадженні (ст. 79 КПК); г) особи, щодо яких є обставини, що забороняють їх участь у кримінальному провадженні і є підставами для їх відводу (див. ч. 1 ст 77 КПК) з тим обмеженням, що, як зазначається у ч. 1 ст. 79 КПК, їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як експерта не може бути підставою для відводу. На нашу думку, законодавець мав би зазначити тут один виняток, який стосується випадків повторної експертизи, проведення якої доручається, на відміну від додаткової, іншому експерту (іншим експертам). Як роз’яснив Пленум Верховного Суду України у постанові «Про судову експертизу у кримінальних і цивільних справах» від ЗО травня 1997 р. № 8, «повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов’язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмежений прав обвинуваченого чи інших осіб. В ухвалі (постанові) про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта. Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові» (п. 11).
6. За наявності цих обставин експерт має заявити самовідвід або ж йому може бути заявлено відвід. Про порядок вирішення питання про відвід див. ст. 8O, 81 КПК.
7. У пп. 1-3 ч. З ст. 69 КПК зазначені права експерта, які необхідні для того, щоб отримати відомості про кримінальне провадження, котрі стосуються предмета експертного дослідження. Він має право ознайомитися з матеріалами кримінального провадження щодо предмета дослідження: з протоколами слідчій (розшукових) дій та додатками до них, іншими документами, речовими доказами. Експерт може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов’язків. Заява про підмову має бути вмотивованою.
8. Експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Якщо їх недостатньо, то він може заявити клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків. Про отримання зразків для експертизиі див. сі. 245 КПК.
Дня отримання додаткових відомостей, необхідних для проведення експертизи, експерт має право бути присутнім при проведенні процесуальних дій - допитів, оглядів місця події, речей, документів тощо і при цьому ставити запитання допитуваним, звертати увагу під час проведення інших процесуальних дій на обставини, які мають значення для його висновку, щоб вони були занесені до протоколу цієї дії.
Закон дозволяє експерту, якщо це в інтересах з’ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, виходити за межі отриманого доручення про проведення експертизи і зазначити у висновку експертизи