Степанов Д.И. Проблемные вопросы корпоративного законодательства о группах компаний и холдингах, 2016


Чтобы посмотреть этот PDF файл с форматированием и разметкой, скачайте его и откройте на своем компьютере.
ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ КОРПОРАТИВНОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

О ГРУППАХ КОМПАНИЙ И ХОЛДИНГАХ <*>


Д.И. СТЕПАНОВ


--------------------------------

*&#x*-30;

Правовые позиции, приводимые в настоящей публикации, являются
частным мнением автора и не отражают позицию адвокатского образования,
в котором он состоит, а также не могут использоваться как предпосылки для
составления представления о возможных правовых п
озициях такого
адвокатского образования в будущем. Автор выражает огромную
благодарность Д. Спирину и Н. Широченковой за неоценимую помощь в
подготовке настоящей статьи.


Степанов Дмитрий Иванович, партнер Адвокатского бюро "Егоров,
Пугинский, Афанасьев и
партнеры", кандидат юридических наук, LLM,
MPA.


В предлагаемой статье дается набор предложений по реформированию
корпоративного законодательства там, где на место одного юридического
лица заступает множество юридических лиц, и именно это множество
начинае
т регулироваться так, как если бы это было одно корпоративное
образование. Сложность рассматриваемых институтов, как полагает автор,
заставляет подняться на новый уровень рассмотрения подобной
проблематики современного корпоративного права. В числе предлож
ений,
анализируемых в статье, соотношение понятий контролирующего и
подконтрольного лица, вопросы ответственности контролирующего лица,
доступ к информации о сделках подконтрольных компаний, защита
инвесторов публичных корпораций, в которых имеется контрол
ирующий
акционер.


Ключевые слова: холдинг, группа компаний, ответственность
контролирующего акционера, притеснение миноритариев, убытки, защита
прав миноритариев.


Issues of corporate legislation regarding groups of companies and holding
structures

D.I. S
tepanov


Dmitry I. Stepanov, Partner at Egorov Puginsky Afanasiev & Partners, PhD in
Law, LLM, MRA.


This paper provides detailed overview of current state of affairs within
Russian corporate legislation when it deals with not a sole legal entity but rathe
r
with a group of companies, namely holding corporate structure. Complexity of
legal issues associated with the regulation of holding companies
-

as the author
argues
-

requires new theoretical approaches, which, in turn, may call a departure
from axiomati
c foundations of traditional corporate law concepts and a rapidly
rising demand for fundamentally new legislation in this area of law. Specifically,
this paper outlines potential candidates for future legal reform and provides key
features of proposed new
regulations, e.g. as how controlling and controlled
persons should be defined in corporate legislation, including some implications for
liability of controlling person; required volume of information that should be
disclosed both for outside investors and
to the board members of holding company;
and finally a number of proposals aimed to improve investors protection in
publicly traded companies while these companies are functioning as a part of a
bigger holding structure.


Key words: holding company, group
of companies, minority oppression,
liability of controlling shareholder, damages in corporate law, minority
shareholders protection.


1. Введение


Проблематика групп компаний, или холдингов, в российском
корпоративном праве освещена в довольно существенном пласте литературы,
анализу которого можно посвятить монографическое исследование, однако
до недавних пор ему не уделялось сколько
-
нибудь значимого

внимания в
законодательной политике. Подобные вопросы, как правило, оказывались на
периферии законопроектных работ, а если и возникали от случая к случаю в
повестке дня законодателей, то не приводили к каким
-
либо
фундаментальным изменениям в позитивном пр
аве. Вместе с тем рано или
поздно российский правопорядок должен будет подойти к решению ряда
проблем, которые имеют отношение к данному разделу корпоративного
законодательства. Более того, многие из таких решений могут затронуть
основы основ
-

то, что ран
ее казалось незыблемым. Именно тезисному
рассмотрению подобного рода проблем посвящена настоящая публикация.


2. Отдельные институты


Набор политико
-
правовых проблем, ждущих своего широкого
обсуждения юридической общественностью и, возможно, последующего
п
ретворения в рамках законодательных реформ <1>, может быть сведен к
следующим блокам.

--------------------------------

<1> В данной работе рассматриваются исключительно проблемы
корпоративного законодательства, соответственно, за рамками рассмотрения
остаю
тся вопросы налогового регулирования холдингов, подготовки
холдингами консолидированной бухгалтерской отчетности, раскрытия
информации компаниями, входящими в холдинг, банкротства холдингов,
государственного контроля за экономической концентрацией и др.


2
.1. Понятие контролирующего лица

и правила о его ответственности


Отправная точка для любой холдинговой (вертикально
интегрированной) структуры, а равно любой иной разветвленной группы
компаний,
-

это лицо или группа тесно связанных между собой лиц (близки
х
родственников, супругов, бизнес
-
партнеров), которые стоят во главе такой
структуры. Российский корпоративный правопорядок относится к так
называемым системам концентрированной собственности, для которых
типично наличие контролирующего собственника (собст
венников) у
большинства публичных акционерных обществ (ПАО) и, как следствие,
сравнительно небольшая доля
-

от общего числа
-

акций, находящихся в
свободном публичном обращении
(free float)
. Соответственно, инвесторы,
приобретающие акции ПАО на открытом ры
нке, рано или поздно
оказываются противостоящими консолидированной позиции
контролирующего собственника(
-
ов), который обладает достаточным
пакетом акций, чтобы провести в жизнь, в общем, какое угодно
корпоративное решение. Для непубличной корпорации, состо
ящей из одного
участника, проблем с превалированием одного лица вообще нет, а если в
корпорации участвует 2
-

3
-

5 лиц, проблема превалирующего участия,
скорее всего, будет решена через договор, заключаемый между такими
лицами, а в его отсутствие
-

нормам
и права, применяемыми по умолчанию,
которые посвящены фидуциарным обязанностям, а также порядку
разрешения дедлоков. Однако в публичной корпорации для того, чтобы
миноритарные участники могли противодействовать оппортунистическому
поведению контролирующего

собственника, для начала следует понять, кто
является лицом, контролирующим корпорацию, ведь банальное распыление
пакета мажоритария между формально не связанными между собой лицами
делает контролирующее лицо невидимым для всех прочих инвесторов.
Далее, к
ак только критерии определения контролирующего лица становятся
понятными, корпоративное право должно ответить на вопрос, что не
позволено мажоритарному акционеру, иначе полная свобода и произвол
контролирующего собственника рано или поздно приведут к
перер
аспределению акционерной стоимости от инвесторов в пользу
мажоритария. Таким образом, нормативные ограничения, задающие пределы
дозволенного для контролирующего собственника, всегда идут рука об руку
с нормами, позволяющими описать такого собственника, в т
ом числе через
связанность с ним иных лиц, действующих сообща и обеспечивающих
поддержание корпоративного контроля на довольно высоком уровне.

Российское позитивное право для решения обозначенных задач на
протяжении последних 20 лет задействовало два инсти
тута: конструкцию
головного и дочернего (зависимого) хозяйственного общества <2>, с одной
стороны, и институт аффилированных лиц <3>
-

с другой. Как только с
помощью указанных институтов проявлялось лицо, которому реально
принадлежит корпоративный контроль
, к такому лицу посредством нехитрой
нормативной привязки могли применяться те или иные меры
ответственности. Между тем нормирование как первого, так и второго
института лишено какой
-
либо внятной и выдержанной логики, положения
специального законодательств
а, посвященные данным вопросам, страдают
отрывочностью и непоследовательностью изложения и постоянно
изменяются в ходе очередных реформ, хотя от этого не становятся более
проработанными и отвечающими запросам практики. Тем самым с позиций
законодательной п
олитики стоило бы найти решения следующих проблем.

--------------------------------

<2> Указанный институт получил отражение на уровне как
ст. 67.3

ГК
РФ (ранее, до 2014 г.,
ст. 105

ГК РФ), так и специальных корпоративных
законов:
ст. 6

Федерального закона от 26.12.1995 N 208
-
ФЗ "Об акционерных
обществах",
ст. 6

Федерального закона от 08.02.1998 N 14
-
ФЗ "Об обществах
с ограниченной ответственностью". При этом под дочерним понимается
такое хозяйственное общество, в котором другое (основное) хозяйстве
нное
общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном
капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо
иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким
обществом.

<3> Понятие аффилированности
было введено в юридический оборот
ст.
4

Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948
-
1 "О конкуренции и ограничении
монополистической деяте
льности на товарных рынках", затем получило
развитие в
ст. 9

Федерального закона от 26.07.2006 N 135
-
ФЗ "О защите
конкуренции"
, при этом сегодня на нормативном уровне его содержание
раскрывается только в антимонопольном законодательстве, хотя этот термин
широко используется в специальных (корпоративных и проч.) законах. По
общему правилу под аффилированными лицами понимаются физи
ческие и
юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность
юридических и (или) физических лиц, осуществляющих
предпринимательскую деятельность. В ходе реформы гражданского
законодательства 2012
-

2014 гг. широкую дискуссию вызвал вопрос о
необх
одимости расширения этого понятия и отражения его на уровне
ГК

РФ.
В итоге в ГК РФ была добавлена лишь
ст. 53.2
, которая содержит очень
общим образом сформулированную норму о том, что если
ГК

РФ или другой
закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия
между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или
отсутствие таких отношений должно определяться в соответствии с законом.
Следуе
т напомнить, что в качестве одного из аргументов в пользу того, что
детальные нормы об аффилированности можно было не включать в
ГК

РФ,
тогда приво
дился довод, что в
п. 3 ст. 53.1

ГК РФ и так содержится общая
норма об ответственности лиц, имеющих фактическую возможность
опред
елять действия юридического лица. Жаль, но какая
-
либо сложившаяся
практика применения названной новой нормы
ГК

РФ на сегодняшний день
отсутствует,
хотя можно встретить отдельные решения, являющиеся, в
сущности, уникальными и затрагивающие аналогичную, по сути,
проблематику. См., напр.: Постановления АС Московского округа от
01.10.2015 по делу
N А40
-
119763/10

(привлечение к субсидиарной
ответственности постоянного и временного исполнительного органа, а также
контролирующего акционера; рекордная для судебной практики по такого
рода делам сумма уб
ытков); АС Уральского округа от 11.09.2014 по делу
N
А60
-
32798/2007

(привлечение к ответственности контролирующего лица,
владевшего мажоритарной до
лей в юридическом лице
-

участнике банкрота и
дававшего указания прочим лицам).


Во
-
первых, взамен имеющей довольно узкое применение на практике
конструкции "основное
-

зависимое общество" (
ст. 67.3

ГК РФ) следовало бы
ввести в корпоративное право и законодательство более универсальную
категорию "контролирующее
-

подконтрольное лицо". При этом на уровне
подконтрольных лиц могут быть

не только хозяйственные общества, но и
любые иные юридические лица (как коммерческие, так и некоммерческие), а
равно физические лица (обычные граждане или индивидуальные
предприниматели), если они участвуют в корпоративных отношениях,
причем не важно, осу
ществляют ли они при этом предпринимательскую
деятельность или нет. На уровне контролирующего лица, напротив, по
общему правилу <4> должны проявляться лица физические, поскольку
именно они обладают реальной волей; исключение должны составлять лишь
случаи,
когда речь идет о промежуточных уровнях, т.е. когда вместо
реального контролирующего лица проявляется некоторый промежуточный
уровень вертикально интегрированной структуры либо иной
(закольцованной или пирамидальной) группы компаний,
-

в таком случае
может

идти речь об иных юридических лицах, выступающих в роли
контролирующих лиц по отношению к другим (нижестоящим)
подконтрольным лицам, но над ними в любом случае должны быть те или
иные контролирующие их физические лица. Отказ от головного и дочернего
(зави
симого) хозяйственного общества в таком случае не тождественен
отказу от подобной конструкции в принципе, а есть лишь подведение ее под
нормативную конструкцию более общего свойства, где будет реализована та
же самая логика, но при этом закрыты лакуны ныне
шнего правового
регулирования, мягко говоря, далекого от совершенства.

--------------------------------

<4> Исключения из этого правила могут составлять случаи, когда
контролирующим лицом будет являться государство или муниципальное
образование, а равно юр
идическое лицо: публичная корпорация с высоко
распыленной структурой корпоративной собственности, не позволяющей
выделить хотя бы одного акционера или группу акционеров, образующих
контролирующее лицо, некоммерческая организация, лишенная членства,
трасты
и прочие квазикорпоративные образования, если нельзя выявить
финального бенефициара.


Во
-
вторых, как только будет произведена указанная замена, следует
ответить на вопрос, должны ли критерии контроля, т.е. того, как далеко
может простираться влияние контро
лирующего лица на подконтрольных
лиц, иметь универсальное значение для всех институтов корпоративного
права или, напротив, описание "контролирующее лицо
-

подконтрольное"
может иметь различное содержательное наполнение, различающееся от
одного института к
другому. Так, при первом подходе происходит некоторая
"кодификация", т.е. смысловое выравнивание и синхронизация, когда на
уровне одного закона (скорее всего,
ГК

РФ) описываются самые ключевые
идеи, которые если и могут как
-
то изменяться на уровне специальных
законов, то не так сильно, чтобы сводить на нет ту суть, которая была в них
изначально заложена. При втором подходе общность остается лишь в
те
рминологии (контролирующие и подконтрольные лица), а суть контроля
будет разной по отношению к каждому конкретному институту: аналогично
тому, как понятие "близкие родственники" имеет разное наполнение
применительно к разным отраслям права и даже отдельным

институтам,
описание того, кто признается контролирующим лицом, а кто
-

подконтрольным, при таком подходе может различаться. К примеру, в
регулировании вопросов ответственности в рамках корпоративного права
охват связей между указанными лицами, возможно,
должен быть
максимально широким, а потому и само понятие подконтрольных лиц,
находящихся под контролем одного лица, будет предельно широким.
Напротив, для целей подготовки корпоративной отчетности по раскрытию
информации как критерии отнесения лица к контр
олирующему конкретную
публичную корпорацию, так и критерии подконтрольных лиц должны быть
максимально узко описаны в специальном законе, а потому и само понятие
контроля окажется очень узким. Кроме того, тот же подход может
различаться в зависимости от пра
вового института или отрасли
законодательства: так, в ценно
-
бумажном законодательстве критерии могут
быть описаны в нормативных актах предельно узко, а, скажем, в
законодательстве о несостоятельности, если речь идет об ответственности
контролирующего лица,

напротив, чрезвычайно широко. Соответственно, и
содержание понятия будет различаться.

В
-
третьих, вне зависимости от ответа на предыдущий вопрос
(необходимо ли унифицированное регулирование или контроль может
описываться дифференцированно от одного институ
та к другому) для
проектирования любой нормы, посвященной описанию отношений между
контролирующим лицом и теми, кто находится под его контролем, придется
ответить на вопрос, условно говоря, до какого колена считать, т.е. на
основании каких формальных юриди
ческих критериев могут выстраиваться
связи, указывающие на отношения зависимости, и как далеко эти связи могут
простираться. Набор юридико
-
технических средств и приемов,
описывающих для целей корпоративных отношений ситуации связанности
лиц, в общем, и так

имеется в российском законодательстве: доля участия в
уставном капитале (более определенного уровня), номинирование кандидата
в орган, отношения близкого родства или состояние в браке для физических
лиц, участие одного лица в органах управления нескольких

организаций,
право давать указания в силу заключенного соглашения и т.д. Другой вопрос,
достаточно ли таких формальных критериев либо, напротив, их перечень
должен быть расширен (например, за счет дополнения его критериями
использования единого товарного
знака или фирменного наименования,
нахождения по одному адресу или расположения в одном офисе, наличия
общего персонала, общих агентов и т.д.). Еще более сложный политико
-
правовой вопрос, на который тем не менее придется ответить,
-

стоит ли
проектировать
систему описания контроля как построенную исключительно
на перечне формальных критериев либо как задающую лишь примерный
перечень критериев связанности, однако не сводимую к закрытому перечню
формализованных критериев. Опять
-
таки если будет избран вариант
унифицированного регулирования, то, видимо, будет очень сложно создать
набор универсальных критериев связанности, описанных исчерпывающим
образом для всех возможных практических ситуаций. Унификация в таком
случае сведется лишь к описанию общих принципов,
которые затем либо
будут детально раскрываться применительно к каждому конкретному
институту, что на деле уже не будет унификацией, либо будут предполагать
наделение суда дискреционными полномочиями по установлению
отношений связанности. При дифференцирова
нном подходе возможен как
один, так и другой вариант: например, для отдельных институтов отношения
связанности (подконтрольности) могут быть описаны чрезвычайно
формально, через закрытый набор признаков (например, для тех же целей
раскрытия информации: ког
о признавать зависимыми лицами и какой круг
субъектов, формально описанных в законе, нужно раскрывать), а для других
-

предельно широко и с большой дискрецией правоприменителя (к примеру,
для целей ответственности фактически контролирующего лица по правила
м
п. 3 ст. 53.1

ГК РФ). Там, где объективно сложно предусмотреть в законе все
возможные ситуации контроля одного лица над корпора
цией (например, в
случае намеренного ухода от возможной ответственности контролирующего
лица через распыление акций и включение множества промежуточных
держательских компаний), однако соответствующий специальный институт,
исходя из достигнутого экспертного

и политического консенсуса, будет
требовать максимально широкого понятия контроля, может быть реализован
подход, при котором в законе будут названы лишь примерные критерии
подконтрольности, но суд получит довольно широкие дискреционные
полномочия по отнес
ению конкретной корпорации и связанных с нею
правовыми отношениями лиц к числу подконтрольных другому лицу,
которое, в свою очередь, будет признаваться субъектом, к которому
подлежат применению нормы соответствующего специального института
(той же ответств
енности). В качестве примерного перечня условий для
признания двух и более лиц связанными между собой (находящихся в
отношениях "контролирующее
-

подконтрольное лицо") при проектировании
таких норм можно описать отдельные признаки того, что лицо могло влия
ть
на принятие тех или иных решений в результате согласованных действий.
Например, когда несколько членов совета директоров или иных
коллегиальных органов были избраны двумя или более акционерами,
действия которых могли быть выгодны одному и тому же лицу,
контролирующему таких акционеров. Более того, такие нормы могут быть
описаны в законе как опровержимые презумпции, что давало бы
возможность заинтересованному лицу (тому, кто может быть признан
контролирующим лицом) опровергнуть вменяемую ему связь и тем с
амым
избежать применения к нему норм специальных институтов (об
ответственности, о необходимости направить обязательную оферту и др.).

Таким образом, внятный ответ на указанные выше три группы вопросов
позволил бы "докрутить" специальные механизмы корпорат
ивного права,
которые в настоящее время из
-
за недоработок законодательства об
аффилированных лицах оказались неработающими или допускающими их
обход за счет нехитрого манипулирования. В числе таких специальных
механизмов следует назвать следующие: 1) форми
рование перечня лиц,
информация о которых раскрывается самим АО (
ст. 93

Федерального закона
от 26.12.1995 N 208
-
ФЗ "Об акцион
ерных обществах"; далее
-

Закон об АО,
п. п. 14
,
19

-

24 ст. 30

Федерального закона от 22.04.1996 N 39
-
ФЗ "О рынке
ценных бумаг"; д
алее
-

Закон о рынке ценных бумаг), а равно перечня лиц,
информация о которых предоставляется участниками АО и ООО (
ст. ст. 82

и
93

Закона об АО,
ст. 45

Федерального закона от 08.02.1998 N 14
-
ФЗ "Об
обществах с ограниченной ответственностью"; далее
-

Закон об ООО); 2)
определение лиц, заинтересованных в совершении сделки (
ст. 81

Закона об
АО,
ст. 45

Закона о
б ООО), а также выявление независимых директоров,
имеющих право принимать решение о совершении АО числом акционеров
более тысячи сделки, в которой имеется заинтересованность (
п. 3 ст. 83

Закона об АО); 3) установление лиц, обязанных в соответствии со
ст. 84.2

Закона об АО направить обязательную оферту акционерам ПАО, а также
соблюдать иные требования
главы XI.1

Закона об А
О; 4) ответственность
контролирующего лица перед подконтрольным юридическим лицом (
п. 3 ст.
53.1
,
п. 2 ст. 67.3

ГК РФ); 5) солидарная ответственность по сделкам,
заключенным подконтрольным юридическим лицом в развитие указаний
контролирующего лица (
абз. 2 п. 2 ст. 67.3

ГК РФ); 6) субсидиарная
ответственность контролирующего лица при банкротстве подконтрольного
юридического лица по в
ине лица контролирующего (
абз. 3 п. 2 ст. 67.3

ГК
РФ). Как видно из приведенного перечня, без создания понятной системы
регулиров
ания отношений подконтрольности существенный пласт
корпоративного законодательства и дальше будет работать неэффективно, а
многие нормы, описанные в законах, будут оставаться на деле пустой
декларацией. Более того, если данные вопросы не будут позитивно
ур
егулированы на уровне законодательства, то запросы практики вызовут к
жизни излишний судейский активизм: то, что не будет решено на уровне
закона, суды вынуждены будут решать сами, возможно, создавая совершенно
причудливые правовые конструкции, причем реша
ть от случая к случаю по
-
разному, вне каких
-
либо нормативных рамок или ограничений, что в итоге
приведет к еще большей неопределенности для участников оборота.

Соответственно, проблема правового инструментария, доступного судам
главным образом для целей вы
явления конечного бенефициара в случае его
привлечения к ответственности, останется открытой.

В качестве примера такого активизма судов можно привести довольно
известное дело о банкротстве хозяйственного общества
-

должника, когда его
конкурсный управляющий обратился в суд с требованием о привлечении к
субсидиарной ответственности по долгам обществ
а
-
должника основателя
группы компаний, куда входило это общество <5>. Даже в отсутствие каких
-
либо формальных критериев подконтрольности, связанности или
аффилированности, которые могли бы быть применены или, напротив,
нарушены в данном деле, российские су
ды пошли по пути довольно
широкого толкования законодательства, если не сказать больше: создания
новых правовых построений. Тем самым можно прогнозировать появление
такого рода кейсов и далее, игнорирование же подобных проблем на уровне
закона
-

это лишь с
оздание видимости благополучия, а на деле
-

откладывание решения на будущее.

--------------------------------

<5> Речь идет о банкротном процессе в отношении ООО
"УралСнабКомплект", где к ответственности по его долгам был привлечен
основатель "Макси
-
Групп"

Н.В. Максимов, который якобы осуществлял
фактический контроль над бизнесом. В рамках дела о банкротстве размер
непогашенных требований кредиторов к должнику составил 6393145713,31
руб. По заявлению конкурсного управляющего названное физическое лицо в
целя
х вывода активов из группы компаний ОАО "Макси
-
Групп" якобы
использовало специально созданные компании (в том числе должника), по
формальным основаниям не входящие в структуру холдинга, но
подконтрольные одному и тому же физическому лицу, ответчику. В ходе

рассмотрения дела суды
-

даже в отсутствие детально описанных правил о
порядке определения аффилированных лиц
-

пришли к выводу о том, что в
действительности участники обанкротившегося общества, которыми в разное
время выступали различные компании, "...им
ели отношение к группе
компаний "Макси" и лично г
-
ну Максимову Н.В., они контролировались
последним". В итоге суд сделал вывод о том, что "общее собрание
участников ООО "УралСнабКомплект" функционировало лишь формально,
сами лица, числившиеся его участника
ми, юридически значимые действия по
своей воле и в своем интересе не совершали, и фактический контроль над
деятельностью ООО "УралСнабКомплект" осуществлял Максимов Н.В.,
который и определял действия органов управления должника через лиц,
находящихся в зав
исимости от него". Подробнее см.:
Определение

ВАС РФ
от 29.04.2013 N ВАС
-
11134/12 по делу N А60
-
1260/2009.


2.2. Отсутствие контроля акционеров и с
оветов директоров

головной компании холдинга за сделками,

совершаемыми на уровне подконтрольных компаний


Коль скоро типичным для любой холдинговой структуры является
наличие множества дочерних или подконтрольных компаний, то естественно,
что акционеры гол
овной компании, как правило, публичной, а потому
имеющей тысячи акционеров, заинтересованы в максимальной
транспарентности, подконтрольности и управляемости подконтрольных
бизнесов воле акционеров головной компании. Увы, зачастую сделки, если
они совершают
ся не на уровне головной компании, а уходят ниже, на
уровень дочерних и прочих зависимых компаний, выпадают из поля зрения
акционеров и их представителей в советах директоров головной компании.

Некоторые попытки исправить указанное положение на уровне
зако
нодательства все же прослеживаются. Так, для придания большей
прозрачности деятельности холдингов были введены обязанности по
раскрытию все больших объемов информации для компаний, подпадающих
под сферу действия ценно
-
бумажного законодательства: к и без то
го
довольно широкому перечню существенных фактов, которые должны
публично раскрываться эмитентами, в 2010 г. законодательством о рынке
ценных бумаг были добавлены требования <6> раскрытия информации о
подконтрольном и контролирующем лице, причем как в обще
м виде (о
появлении таких лиц), так и об изменении финансового положения таких
лиц, если оно может оказать влияние на эмитента (ср.
подп. 5

-

11 п. 14 ст. 30

Закона о рынке ценных бумаг). Причем если изначально указанные термины
использовались исключительно в це
лях раскрытия информации, что было
прямо указано в законе, то впоследствии эта оговорка была исключена из его
текста. Сегодня законодательство о рынке ценных бумаг содержит
обязанность эмитентов раскрывать такие факты, как появление у эмитента
подконтрольн
ой ему организации, имеющей для него существенное
значение, прекращение оснований контроля над такой организацией, ее
реорганизация или ликвидация, предъявление к такой организации
требований в размере 10 или более процентов балансовой стоимости ее
активов

и ряд других моментов. Вместе с тем одной из ключевых
практических проблем является то, что в настоящее время в законодательстве
отсутствуют общие критерии существенности подконтрольной организации
для эмитента, более того, нет ответа на вопрос, можно ли
применять эти же
нормы для иных форм раскрытия и, наконец, насколько широко и в принципе
допустимо применять эти положения для целей корпоративного права,
например при определении вопросов ответственности в корпоративном
праве. При этом даже если указанные

критерии и дают основания для
привлечения к ответственности эмитентов за нераскрытие информации в
форме сообщений о существенных фактах <7>, описание критериев
существенности, позволяющих относить ту или иную корпорацию к
подконтрольным, ушло на уровень п
одзаконных актов регулятора <8>, что
ограничивает сферу применения норм о раскрытии информации
подконтрольными компаниями лишь раскрытием информации о
существенных фактах и только по критериям, описанным в названном
подзаконном акте.

--------------------------------

<6> См.: Федеральный
закон

от 04.10.2010 N 264
-
ФЗ "О внесении
изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"

и отдельные
законодательные акты Российской Федерации".

<7> См., напр.:
Постановление

ФАС Западно
-
Сибирского округа от
12.02.2014 по делу N А45
-
11
296/2013.

<8> См.:
глава 18

Положения о раскрытии информации эмитентами
эмиссионных ценных бумаг, утв. Банком России 30.12.20
14 N 454
-
П.


Тем самым эмитент эмиссионных ценных бумаг (например, ПАО,
имеющее множество инвесторов) в силу требований ценно
-
бумажного
законодательства должен раскрывать вовне, причем, как правило,
одноразово, определенную информацию о подконтрольных комп
аниях, но
это же законодательство не дает ни акционерам ПАО, ни членам его совета
директоров права запрашивать информацию от таких подконтрольных
компаний за рамками обозначенных случаев раскрытия. Между тем за
рамками требований о публичном раскрытии инфо
рмации до сих пор
остаются, например, сделки подконтрольных компаний, в совершении
которых имеется заинтересованность контролирующего акционера холдинга
или членов его органов управления. Соответственно, если бы сделка с
конфликтом интересов совершалась на

уровне самого ПАО, она бы и
подлежала раскрытию, и подчинялась специальным правилам одобрения
таких сделок; но стоит лишь спустить ее на уровень подконтрольной
компании, как никто из ПАО (кроме менеджмента и прочих инсайдеров) уже
не имеет доступа ни к ин
формации о ней, ни к процедуре ее одобрения
-

эта
сделка фактически выводится из
-
под контроля акционеров ПАО.

Получается, что в практической плоскости проблема заключается в том,
что органы управления и контроля холдинговой компании зачастую просто
лишены
возможности получить информацию о сделках, совершаемых
менеджментом компаний нижестоящего уровня.

Однако даже если бы они имели к ней доступ, они не могли бы каким
-
либо образом влиять на решения о совершении таких сделок, так как в
настоящее время никак не

урегулирован вопрос о возможности органов
управления холдинговой компании одобрять совершаемые подконтрольными
структурами сделки.

В корпоративном законодательстве обозначенная проблема оказывается
нерешенной. В
ст. 91

Закона об АО содержится положение, на основании
которого акционерные общества обязаны обеспечивать своим акционерам
доступ к таким документам, как документы бухг
алтерского учета и
бухгалтерской (финансовой) отчетности; протоколы общих собраний
акционеров, заседаний совета директоров, коллегиального исполнительного
органа общества, бюллетени для голосования, а также доверенности на
участие в общем собрании акционер
ов, отчеты оценщиков и т.д. Но до сих
пор на нормативном уровне не закреплено аналогичное право для лиц,
входящих в органы управления и контроля холдинговой корпорации в
отношении документов дочерних и зависимых компаний: несмотря на то, что
советы директо
ров
-

хотя бы в теории
-

должны выполнять среди прочего
функции надзорного органа, у них отсутствует право самостоятельно
требовать предоставления информации подконтрольной компанией. Тем
самым менеджмент холдинговой компании, за которым вроде бы должен
на
дзирать совет директоров, имеет абсолютно законное право уводить из
-
под
этого надзора бизнес
-
операции на уровень подконтрольных компаний, где он
обладает уже полной дискрецией.

В судебной практике ранее предпринимались попытки исправить эту
ситуацию, котор
ые, впрочем, не привели к хоть сколько
-
нибудь
существенному изменению регулирования. Так, в свое время еще ВАС РФ
предлагал расширительно толковать нормы, регулирующие права
акционеров (участников) по оспариванию сделок, совершаемых обществами,
акции (доли
) которых им принадлежат: в
п. 3

проекта Постановления
Пленума ВАС РФ 2013 г. "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием
к
рупных сделок и сделок с заинтересованностью" отмечалось, что акционер
головного общества вправе потребовать от менеджмента такого общества
заявить иск об оспаривании сделок дочернего общества, а в случае
недобросовестного уклонения менеджмента от оспарива
ния невыгодных
сделок
-

заявить такой иск самостоятельно, при этом судам предлагалось
исходить из того, что это требование подлежит рассмотрению и даже
удовлетворению, если суд придет к выводу, что это отвечает интересам
дочернего общества и со стороны уча
стника основного общества отсутствует
злоупотребление правом <9>. Тем не менее из редакции
Постановления
,
которая в итоге была принята, указанное р
азъяснение было исключено <10>.
Наконец, совсем недавно та же проблематика проявилась в практике высшей
судебной инстанции в новом ракурсе: встал вопрос, может ли лицо,
формально не являющееся участником (акционером) подконтрольной
корпорации, оспаривать р
ешение органа управления такой корпорации,
точнее, заявлять иск о признании недействительным ничтожного решения
общего собрания акционеров: если формально читать закон, то нет, однако
суды согласились с позицией, что реальный корпоративный собственник
(бен
ефициар), контролирующий вышестоящую холдинговую компанию,
имеет право на иск на уровне подконтрольной компании <11>. Опять
-
таки
суды, даже в отсутствие разработанных норм закона, вынуждены исходя из
практических потребностей своими силами решать такие про
блемы, а потому
игнорирование данной проблематики на уровне позитивного права вряд ли
отвечает целям построения эффективного и привлекательного для
инвесторов корпоративного права.

--------------------------------

<9> См.:
п. 3

проекта Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых
вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с
заинтересованностью". URL:
http://arbitr.ru/
_upimg/3207A85E101E477485F6C4ADF4ECA516_5dec_1.pdf
(дата обращения: 25.04.2016).

<10> См.:
Постановление

Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О
некот
орых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с
заинтересованностью".

<11> См.: Определения ВС РФ от 31.03.2016 N 305
-
ЭС15
-
14197 по делу
N А40
-
104595/2014
; КС РФ от 17.02.2015
N 404
-
О
.


Таким образом, обозначенные выше проблемы требуют триединого
решения в сфере корпоративног
о законодательства.

Во
-
первых, необходимо решить проблему информационной асимметрии:
как минимум органы, призванные осуществлять надзорные функции (советы
директоров или наблюдательные советы), а, возможно, также и акционеры
головных компаний внутри холдин
говых структур должны быть наделены
безусловным законодательным правом на доступ к документам и
информации дочерних и прочих зависимых компаний, подконтрольных
холдинговой (головной) компании.

Очевидно, что главной юридико
-
технической проблемой в данном
случае является описание на уровне закона критериев того, кого признавать
контролирующим лицом (той самой холдинговой или головной компанией),
а кого
-

подконтрольным (зависимым и дочерним компан
иям холдинга),
-

ответ на этот вопрос автоматически появляется, как только решается вопрос
о соотношении "контролирующее лицо
-

подконтрольные лица". То есть одно
политико
-
правовое решение тут же задает основу для решения другой
проблемы.

Во
-
вторых, надзор
ные органы (советы директоров или наблюдательные
советы) на основании норм закона по умолчанию (иной вариант можно
прописать в уставе) должны получить право одобрения отдельных сделок
дочерних компаний, если такие сделки важны с точки зрения финансовых
пос
ледствий для всей группы.

В этом случае необходимо описать на уровне закона так называемые
критерии материальности дочерних компаний и/или сделок, которые по
общему правилу должны подниматься для принятия информированного
бизнес
-
решения на уровень головной

компании, поскольку от таких сделок
зависит имущественное наполнение всего холдинга.

В
-
третьих, как только соответствующим лицам будет предоставлено
право на информацию на уровне головной компании, необходимо решить,
какие средства защиты корреспондируют
с такими правами.

Общеизвестно, что информационные права в корпоративном праве
имеют инструментальную природу: само по себе право на информацию
лишено практического смысла, обычно оно обслуживает какое
-
либо иное
право акционера (участника). Бесспорно, что
в данном случае вместе с
правом на информацию о деятельности подконтрольных компаний члены
надзорных органов и/или акционеры (участники) головной компании также
должны быть наделены правом на заявление исков в интересах таких
дочерних компаний: о взыскании

убытков, о признании недействительными
сделок, совершенных такими компаниями, решений органов управления,
выпусков ценных бумаг, о возврате долей (акций), направленных на
восстановление корпоративного контроля, о признании реорганизации
несостоявшейся и д
р. Понятно, что все прочие ограничения на заявление
подобных исков (за исключением формального критерия "являлся и является
участником" соответствующего юридического лица), которые описаны в
специальных законах (сокращенные сроки исковой давности или
пресе
кательные сроки, оценка влияния на принятие решения и т.п.), должны
по общему правилу применяться к этим искам
-

так, как если бы они
заявлялись акционерами самих дочерних компаний, иначе это откроет
возможность для новых злоупотреблений, но в остальном, к
оль скоро
подконтрольные компании холдингов имеют слишком мало признаков
самостоятельной корпорации, механизмы защиты должны быть даны
органам или акционерам (участникам) головной компании, ведь именно там
принимаются все важные решения и именно на такой г
оловной компании
отражаются финансовые результаты операций, совершаемых на уровне
компаний подконтрольных. Описание этих средств защиты на уровне
законодательства обеспечит как большую транспарентность холдингов (там,
где она необходима: ПАО как головная к
омпания холдинга), так и большую
их управляемость (даже там, где нет ПАО на уровне головной компании,
акционеры (участники) холдинговой компании заинтересованы в
контролировании операций всех компаний, входящих в группу).
Игнорирование данной проблематики
на уровне законодательства опять же
будет способствовать выдавливанию ее в неравномерно развивающуюся
судебную практику.


2.3. Ответственность членов органов управления

и контролирующего акционера за убытки,

понесенные/возникшие на уровне подконтрольной компании


Вопросом, тесно связанным на практике с предыдущим блоком проблем,
является проблематика возникновения или переноса убытков с одного уровня
холдинга (обычно головной или вышестоящей компании) на друго
й (как
правило, на уровень дочерней компании). Так, нередко можно встретить
ситуации, когда менеджмент вышестоящей компании
-

самостоятельно или
часто по наущению контролирующего акционера
-

злоупотребляет своими
правами и, пользуясь, по сути, ничем не огр
аниченными возможностями по
управлению подконтрольными компаниями, переносит на их уровень все
убытки, а прибыль, напротив, аккумулирует на уровне головной компании.
Если в подконтрольных компаниях нет иных акционеров (участников), то, в
общем, нет и тех,
права которых нарушаются подобными бизнес
-
практиками.
Однако если в дочерних компаниях (они, кстати, могут быть даже ПАО) есть
иные инвесторы, то с точки зрения политики права вряд ли правильно
поддерживать переток прибыли на уровень вышестоящей компании (
одного
или нескольких контролирующих акционеров) либо генерирование убытка на
уровне дочерней компании, когда одновременно с этим обогащается
головная компания. Вместе с тем, даже если в конкретном деле,
рассматриваемом судом, будут выявлены нарушения прав

и законных
интересов прочих инвесторов дочерних компаний, зачастую могут
отсутствовать формально
-
юридические основания для привлечения к
ответственности менеджмента или прочих лиц на уровне головной компании,
причем несмотря на появление в ГК РФ правил
п. 3 ст. 53.1
.

В качестве иллюстрации отмеченного выше различия можно привести
широко известное среди практиков дело Кировского зав
ода, где
миноритарные акционеры сумели взыскать с генерального директора убытки,
причиненные в результате совершения им от имени общества ряда сделок
<12>. В данном деле манипуляции с имуществом головной компании
нарушили ее имущественные права, увод сдело
к на уровень дочерних
компаний был призван лишь скрыть их от глаз акционеров головной
компании, придав им некоторую видимость правомерности. В то же время
поскольку на уровне дочерних компаний не было интересов иных лиц,
требующих защиты, то стандарт защищ
аемого законного интереса был
отождествлен с интересами акционеров головной компании
-

ОАО
"Кировский завод". В другом деле суды посчитали, что, коль скоро сделка с
имуществом головной компании, совершенная на уровне дочернего
общества, не несла в себе нег
ативного имущественного эффекта для группы
в целом и акционеров головной компании в частности, в иске о взыскании
убытков с членов совета директоров следует отказать <13>. Опять
-
таки в
данном деле не было выявлено интересов иных лиц (акционеров) дочерней
к
омпании, права и законные интересы которых были бы нарушены.

--------------------------------

<12> Генеральный директор ОАО "Кировский завод" принял от имени
общества решение о создании ООО "Путиловский литейный завод" с
уставным капиталом в размере 10 тыс
. руб. Далее этот же директор от имени
ОАО "Кировский завод" принял решение об увеличении уставного капитала
ООО до 580 млн. руб. за счет дополнительного денежного вклада в размере
579990000 руб. Позднее ООО "Путиловский литейный завод" приобрело
65,927%
-
н
ую долю в уставном капитале ООО "Сигма
-
Инвест" по цене,
превышающей ее номинальную стоимость на 579548000 руб. Истец, ЗАО
"Дорога", в обоснование иска ссылался на то, что сделки по уступке прав на
доли в уставном капитале ООО "Сигма
-
Инвест", заключенные ме
жду Г.П.
Семененко и его матерью, а также компаниями
Fraxinius Holdings Limited
,
Baylight Holdings Limited
, "Интеркон Профи" и ООО "Путиловский
литейный завод", являлись взаимосвязанными. В качестве доказательств
истец ссылался на то, что упомянутые сделки

совершены последовательно за
короткий промежуток времени (ноябрь
-

декабрь 2008 г.), имеют один объект
(65,927%
-
ная доля в уставном капитале ООО "Сигма
-
Инвест"), кроме того, в
результате их исполнения право на указанную долю перешло от Г.П.
Семененко и ег
о матери к ООО "Путиловский литейный завод", который
косвенно контролировался тем же Г.П. Семененко. Суды первой и
апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований истца.
Однако ВАС РФ счел, что истец представил "...достаточно серьезные
доказат
ельства и привел убедительные аргументы в пользу того, что
указанные сделки обладали признаками взаимосвязанных, преследующих
единую цель
-

переход титула собственника от Семененко Г.П. и его матери к
подконтрольному Семененко Г.П. Путиловскому заводу", в
связи с чем
отменил решения судов нижестоящих инстанций и направил дело на новое
рассмотрение, при этом отметив, что в силу
АПК

РФ именно на директ
ора
должно было перейти бремя доказывания обратного. См.:
Постановление

Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56
-
1486/2010.

<13> Де
ло о продаже квазиказначейских акций ОАО "ГАЗ": эти акции
принадлежали его 100% дочернему обществу ЗАО "Газ
-
Резерв", основным
активом которого являлись 1311953 обыкновенных и 144750
привилегированных акций ОАО "ГАЗ". В конце сентября 2010 г. члены
совета д
иректоров ОАО "ГАЗ" проголосовали за одобрение совершения ЗАО
"ГАЗ
-
Резерв" сделки по продаже пакета акций ОАО "ГАЗ" компании
"Казингтон Лимитед". Миноритарные акционеры ОАО "ГАЗ" посчитали, что
члены совета директоров совершили недобросовестные и неразумны
е
действия по одобрению сделки по заведомо заниженной цене и на заведомо
невыгодных условиях, тем самым причинив ОАО "ГАЗ" убытки. Свою
позицию миноритарные акционеры аргументировали тем, что поскольку
ОАО "ГАЗ" является единственным акционером ЗАО "Газ
-
Ре
зерв", то
убытки, причиненные последнему, наносят соответственно ущерб и
основному обществу. Также истцы пытались доказать, что приобретателю
акций ОАО "ГАЗ" был предоставлен беспроцентный коммерческий кредит
на срок более двух лет. В том случае, если бы д
оговор купли
-
продажи акций
содержал условие о возмездной отсрочке оплаты, ЗАО "Газ
-
Резерв" могло бы
получить доход в размере не менее 10,7%, или 298418796 руб. 45 коп. Суды
двух инстанций отказали в удовлетворении иска, отметив среди прочего, что
члены сов
ета директоров ОАО "ГАЗ" действовали разумно и добросовестно
и "...выбрали экономическую стратегию развития бизнеса ОАО "ГАЗ" таким
образом, который они считают наилучшим в интересах акционерного
общества с учетом исследования реального положения дел. в пр
еделах
разумного и допустимого по условиям оборота предпринимательского риска,
в связи с чем наличие возможных негативных последствий для общества в
результате деловых просчетов в силу рискового характера
предпринимательской деятельности при принятии указа
нного решения не
может являться основанием для привлечения их к гражданско
-
правовой
ответственности, которая может наступить лишь при наличии
неправомерных противоправных и виновных действий". Довод, что
приобретателю был предоставлен коммерческий кредит,
также был
отвергнут, поскольку договор купли
-
продажи акций содержал условие о том,
что покупатель обязан выплачивать продавцу проценты на общую стоимость
акций из расчета 14,05% годовых. См.: акты АС Нижегородской области по
делу N А43
-
21107/2013.


Впрочем
, возможны и обратные ситуации, когда имущество дочерней
компании фактически присваивается лицами, контролирующими головную
компанию, на уровне же дочерней компании не остается ничего либо, еще
хуже, регулярно аккумулируется убыток от деятельности группы к
омпаний.
В таком случае акционеры (участники) дочерней компании теряют
акционерную стоимость, точнее, происходит перераспределение
акционерной стоимости <14> от них в пользу всех или отдельных
акционеров (участников) головной компании <15>. Для таких ситуа
ций
необходимо развитие законодательных построений, заложенных в самом
общем виде в
п. 3 ст. 67.3

и
п. п. 3

-

4 ст. 53.1

ГК РФ, а т
акже, видимо,
издание специальных разъяснений на уровне вышестоящих судов.

--------------------------------

<14> В 2010 г. Ассоциация по защите прав инвесторов выступила резко
против сделки крупнейшего российского ОАО в сфере сотовой связи по
выкупу собств
енного же товарного знака у контролирующего акционера за
438 млн. долл.(!), поскольку мало того что ОАО платило роялти за этот же
товарный знак контролирующему акционеру ранее, а выкупная цена в 28 раз
превысила размер годовых платежей роялти, так и само ж
е ОАО
инвестировало в развитие этого знака, ведь он являлся брендом сотового
оператора (подробнее см.: Слишком дорогое яйцо // ИА Интерфакс. 2010. 8
дек. URL: http://www.interfax.ru/business/168226 (дата обращения:
20.04.2016)).

<15> Так, по одному из дел,

где истцом ставился вопрос о применении
правил
ст. 105

ГК РФ в прежней редакции (в настоящее время
67.3

ГК РФ), в
обоснование исковых требований было указано, что в силу заключенного
соглашения контролирующие акционеры могли определять решения,
принимае
мые ОАО "ТНК
-
BP Холдинг", в частности якобы они
заблокировали стратегическое бизнес
-
партнерство, отчего для ОАО
наступили убытки; при более детальном изучении аргументации истца
можно понять, что одним из основных доводов было указание на то, что
контролир
ующий акционер не дал ОАО реализовать бизнес
-
возможность,
тем самым использовал свое влияние в собственных интересах, но вразрез с
интересами ОАО. После прохождения дела несколько раз через разные
инстанции в итоге в удовлетворении иска было отказано. См.:

Постановление

ФАС Западно
-
Сибирского округа от 06.06.2012, а также иные судебные акты
по делу N А70
-
7811/2011.


В частности, необходимо сделать сл
едующее:

1) определить минимальный срок (2
-

3 года или более), разделяющий
совершение действий (бездействия), повлекших убытки, и наступление
негативных имущественных последствий для дочернего (зависимого)
общества, в течение которого убытки могут признав
аться как охватываемые
признаваемой в таком случае причинной связью. В противном случае иски о
взыскании убытков по такого рода делам и далее будут отклоняться по
мотиву недоказанности причинной связи между якобы слишком далеко
разнесенными во времени деян
иями и последствиями от них;

2) развить критерии предвидимости убытков для правонарушителя с
учетом особенностей положения акционеров (других участников) дочернего
общества, ведь последние зачастую обладают меньшей экспертизой в
области бизнес
-
процессов, в

то время как контролирующему акционеру,
напротив, как правило, намного проще предвидеть, какие негативные
последствия должны наступить для прочих акционеров, тем более не
искушенных в бизнесе;

3) допустить в российском праве так называемые отраженные убыт
ки,
особенно там, где на уровне дочерних компаний оказываются непубличные
корпорации, в связи с чем искусственное разделение ущерба, который
наступает от неправомерного поведения контролирующего собственника для
такой корпорации, и убытков для участников э
той корпорации, акции (доли)
которых обесцениваются вследствие поведения контролирующего
собственника, является необоснованным. Иными словами, убытки дочерней
корпорации должны быть так или иначе отождествлены напрямую с
убытками всех прочих, неконтролирую
щих акционеров (участников)
подобной корпорации;

4) в качестве общего правила для целей оценки бизнеса непубличных
корпораций
-

до и после нарушений
-

допустить использование одного из
трех методов оценки стоимости бизнеса (дисконтируемых денежных
потоков,

стоимости имущества, рыночной стоимости активов при наличии
нескольких предложений о приобретении). При этом для стороны,
испрашивающей защиту, должен применяться метод, дающий наивысшую
оценку, либо сбалансированный вариант, включающий все три базовых
ме
тода, но с разными весовыми долями в итоговой оценке, с тем чтобы
акционерам (участникам) дочерней корпорации были предоставлены
возможности более простого доказывания причиненных им убытков;

5) отказаться от законодательных положений, дающих безусловную
з
ащиту контролирующему акционеру, например от правила о том, что
убытки считаются причиненными по вине основного общества
(товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество)
использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях
совершения дочерним обществом действия,
заведомо зная, что вследствие
этого дочернее общество понесет убытки

(
абз. 4 п. 3 ст.

6

Закона об АО).
Миноритарные акционеры и так изначально находятся в сравнительно
худшем положении, чем контролирующий акционер, обладающий всей
полнотой информации и необходимыми финансовыми и человеческими
ресурсами для защиты от иска, доказать же харак
тер действий "заведомо
зная" любому истцу практически невозможно либо предельно сложно, а
потому совершенно необоснованно с политико
-
правовых позиций
устанавливать такой дисбаланс в пользу мажоритарного корпоративного
собственника. Право на защиту у обеих
сторон должно быть как минимум
равным, но в любом случае не стоит защищать более сильную сторону.


2.4. Квазиказначейские акции


В действующем российском корпоративном законодательстве
отсутствует легальное определение такого понятия, как "
квазиказначейские
акции". Вместе с тем в бизнес
-
практике российским специалистам хорошо
известно, о чем идет речь: под квазиказначейскими акциями понимаются
такие акции, которые принадлежат не самому акционерному обществу, а
компании, в уставном капитале к
оторой оно является преобладающим
участником. Для российских холдинговых компаний подобная практика
является вовсе не редкостью, причем особенно она характерна для головных
компаний холдингов, существующих как ПАО, т.е. там, где вопросы защиты
потенциально

неограниченного круга инвесторов являются определяющими.
Так, акционерами российского ПАО, помимо прочих акционеров, зачастую
оказываются компании, в акционерном капитале которых такое ПАО имеет
превалирующее, а иногда и 100%
-
ное участие. Иными словами, П
АО
оказывается, по сути, акционером самого себя, правда, не напрямую, а через
ряд подконтрольных компаний, причем акции ПАО приобретаются на
средства ПАО (буквально или как средства группы компаний, образующих
холдинг), права по таким акциям реализуются ПА
О (через указания
менеджмента ПАО или, если речь идет о некоторых "наилучших практиках
корпоративного управления", через решения совета директоров ПАО).
Наконец, судьбу таких акций
-

держать дальше или продавать, а если
отчуждать, то кому и на каких услови
ях,
-

опять
-
таки решает ПАО. В таком
случае часть акционерной стоимости и власти акционеров над процессом
принятия бизнес
-
решений присваивается менеджментом или прочими
инсайдерами такого хозяйственного общества, акционеры головной
компании холдинга отодви
гаются от денежных потоков и процесса принятия
решений.

В большинстве развитых правопорядков эта проблема решается
примерно так же, как и с собственно казначейскими, т.е. собственными,
принадлежащими АО акциями: квазиказначейские акции уравниваются с
казна
чейскими акциями с точки зрения применимого правового режима,
обычно это означает запрет на голосование такими акциями, запрет
начисления и выплаты по ним дивидендов, а нередко и обязанность погасить
такие акции по истечении указанного в законодательстве с
рока или полный
запрет на приобретение или держание таких акций дочерними (зависимыми)
компаниями соответствующего АО <16>. В российском праве делалась
попытка ввести подобное унифицированное регулирование в рамках
реформы
ГК

РФ в 2012
-

2014 гг., однако из
законопроекта
, который в итоге
стал
Законом
, существенно переработавшим
раздел

ГК РФ о юридических
лицах <17>, нормы о запрете голосования квазиказначейскими акциями были
исключены ко второму чтению, так что до настоящего времени этот вопрос
остается открытым.

--------------------------------

<16> Банк Росс
ии. О совершенствовании корпоративного управления в
публичных акционерных обществах: Доклад для общественных
консультаций. М., 2015. С. 48
-

50. URL:
http://cbr.ru/analytics/ppc/ppc_1512.pdf (дата обращения: 25.04.2016).

<17> Федеральный
закон

от 05.05.2014 N 99
-
ФЗ "О внесении изменений
в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о
признании утратившими силу отдельных положений

законодательных актов
Российской Федерации".


Применительно к российскому корпоративному правопорядку ключевой
вопрос в дискуссии по данной проблеме сводится к тому, насколько
квазиказначейские акции принципиально отличаются по существу от
казначейских ак
ций. Так, если в
ст. 72

Закона об АО предусмотрен прямой
запрет на голосование акциями, которые принадлежат самому АО
(казнач
ейскими акциями), то должно ли что
-
либо меняться в ситуации, когда
акции АО держит не напрямую, а опосредованно, через одно или несколько
других юридических лиц, так или иначе подконтрольных ему?
Отечественные суды исходят из того, что наличие в собственно
сти дочерних
по отношению к эмитенту акций ценных бумаг, дающих право голоса в
эмитенте, не противоречит действующему законодательству и не является
основанием для ограничения правомочий собственников таких ценных
бумаг, в том числе и в части голосования и
ми на собраниях акционеров <18>.
Тем самым суды буквально применяют
Закон
: коль скоро запрета на
голосование квазиказначейскими акциями нет, в отли
чие от акций
казначейских, то первые предоставляют весь объем прав акционера, даже
если они находятся в обладании 100% дочерней компании АО.

--------------------------------

<18> См.:
Постановление

Двадцатого ААС от 07.12.2007 по делу N А62
-
2234/2007 (наличие в собственности дочерних по отношению к ОАО обществ
акций указанного юридического лица не является предусмотренным
законодательством усло
вием ограничения правомочий собственников таких
ценных бумаг, в том числе голосования ими на собраниях акционеров).
Ярким примером того, какие проблемы может вызвать применение
механизма перекрестного владения акциями с использованием
квазиказначейских акц
ий, является корпоративный конфликт между
акционерами ОАО "Горно
-
металлургическая компания "Норильский никель"
в 2011
-

2013 гг., в ходе которого позиция одного из акционеров как раз
заключалась в том, чтобы добиться запрета на голосование акциями ОАО,
кот
орые принадлежали его же подконтрольным структурам, в то время как
другой довольно успешно использовал такие акции для обеспечения перевеса
при голосовании на общих собраниях акционеров (см.:
Постановление

ФАС
Восточно
-
Сибирского округа от 26.08.2011 и
Определение

ВАС РФ от
07.03.2012 N ВАС
-
1619
5/11 по делу N А33
-
14337/2010). Суды отвергли
доводы одной из сторон корпоративного конфликта о том, что по аналогии
закона,
п. 3 ст. 72

Закона об АО, при определении кворума общего собрания
акционеров ОАО не должны были учитываться акции, принадлежащие
подконтрольным компаниям самого ОАО, а потому акционеры, являющиеся
аффилированными лицами эмитента, исключения не составляют и

могут
участвовать в голосовании по всем вопросам повестки дня.


В рамках политико
-
правовых споров пропоненты ограничений права
голоса квазиказначейских акций указывают на то, что дозволение различного
правового режима самим
Законом

стимулирует к тому, чтобы запрет,
введенный
ст. 72

Закона об АО, обходился нехитрым образом: через
передачу акций дочерним компаниям или через изначальное приобретение
акций крупного АО такими компаниями. Напротив, оппоненты такого рода
ограничений указывают на формальную независимость каждого
отдельного
юридического лица и недопустимость ограничений прав собственности
дочерних компаний.

В то же время если подходить к указанной проблематике с позиций
регулирования холдингов и прочих групп компаний, то совершенно
очевидно, что квазиказначейские а
кции
-

это еще один модус присвоения
акционерной стоимости менеджментом или инсайдерами головной компании
за счет средств такой компании, а по сути
-

за счет всех прочих акционеров.
Поэтому дозволение квазиказначейских акций в том виде, в каком оно
существ
ует по российскому праву, не добавляет прозрачности российским
холдинговым структурам и привлекательности российским ПАО в глазах
потенциальных инвесторов.

Таким образом, для недопущения разбалансирования в управлении
холдингами, когда за счет средств отде
льных компаний, образующих
холдинг, приобретаются акции головной компании, дающие право голоса
менеджменту такой компании, квазиказначейские акции должны быть
уравнены в подлежащем применению к ним правовому режиму с режимом,
предусмотренным
п. 3 ст. 72

Закона об АО.

Если акции ПАО приобретены подконтрольными ему компаниями, то по
аналогии с казначейским акциями они не должны предоставлять права
голоса, не должны учитываться при подсчете голосов, по ним не могут
начисляться дивиденды, они должны либо быть реализованы п
о цене не ниже
их рыночной стоимости не позднее одного года с даты их приобретения,
либо погашены. Наконец, дабы не возникало вопросов о конституционности
соответствующих законодательных ограничений, такие нормы можно ввести
в действие с отсрочкой на год
-

два с тем, чтобы российские АО имели
достаточно времени для решения проблем со всеми ранее приобретенными
квазиказначейскими акциями, а возникновение новых примеров подобного
рода искажения логики запрета казначейских акций было бы исключено на
будущее ра
з и навсегда.


2.5. Отсутствие механизма увязки конвертационной квоты

со стоимостью бизнеса при реорганизации

или переходе на единую акцию


Если рассмотренные выше ситуации обычно связаны с
функционированием бизнеса в рамках холдинга и потенциальными
наруш
ениями прав отдельных инвесторов без формального изменения их
статуса (акционер как был акционером, так им и остается, другой вопрос, что
его права могут быть нарушены), то последующие институты могут
предполагать даже прекращение такого статуса, т.е. утра
ту прав акционера
(участника) одной из корпораций, входящих в холдинговую или иную
структуру, а потому в связи с утратой такого статуса потенциально могут
быть нарушены имущественные права инвесторов.

Наиболее проблемными на практике являются ситуации, при

которых
акционеры (участники) подконтрольных компаний внутри холдинга
оказываются перед выбором: либо самостоятельно согласиться на переход в
другую структуру внутри холдинга, либо не делать этого, в то же время
понимая, что, возможно, иначе их все равно
никто не будет спрашивать и
такой переход случится уже помимо воли.

Подобные ситуации внешне добровольного, а на деле вовсе и
недобровольного перехода из одной компании в другую внутри холдинга
можно наблюдать в случаях реорганизаций и проведения процедур
по так
называемому переходу на единую акцию. В обоих случаях конвертационную
квоту, т.е. соотношение обмена акций (долей) при переходе из одной
компании в другую, задает контролирующий акционер, который, однако, не
связан какими
-
либо рамками экономической
обоснованности,
соответственно, при занижении конвертационной квоты акционер (участник),
по сути, обкрадывается, происходит перераспределение акционерной
стоимости в пользу контролирующего акционера.

При реорганизации решение о реорганизации среди прочего
должно
содержать порядок и условия обмена (конвертации) долей или акций одной
корпорации на доли или акции другой. Так, при реорганизации в форме
слияния или присоединения дочерней компании к головной или некоторой
промежуточной компании внутри холдинга то
т, кто обеспечивает принятие
решения о реорганизации, и определяет конвертационную квоту. Как
правило, таким лицом оказывается головная компания холдинга или лицо,
являющееся финальным бенефициаром всего холдинга, т.е. его
превалирующим участником. Если ур
овень участия в дочерней компании
уже позволяет
-

не спрашивая прочих акционеров этой компании
-

принять
решение о реорганизации (для АО это s голосов от числа акционеров,
участвующих в собрании, т.е. даже не s голосов всех акционеров вообще), то
такое реш
ение фактически может быть принято в любой момент, а доли
прочих акционеров
-

размыты за счет занижения конвертационной квоты.
При этом заниженной считается любая конвертационная квота, в результате
реализации которой рыночная стоимость акций (долей) акцио
нера в
компании до проведения реорганизации оказывается ниже, чем рыночная
стоимость акций, которые акционер получает в другой компании по
окончании реорганизации. Если у превалирующего акционера (участника) не
достает количества акций (долей) до нормативн
ого значения, необходимого
для принятия решения о реорганизации, то прочие акционеры могут
подвергаться агитации вступить в коалицию с превалирующим акционером и
обеспечить принятие решения о реорганизации: в таком случае мелкие
акционеры могут пойти на сд
елку с мажоритарием, чтобы выторговать более
привлекательные условия для себя. В любом случае здесь и решение о
реорганизации, и его существенные условия, включая конвертационную
квоту, как правило, предопределяет мажоритарий.

Прочим акционерам остается ли
шь безучастно взирать на подобное
положение вещей: если у них недостаточно голосов, чтобы заблокировать
решение о реорганизации, их вообще не спрашивают; если же они как
-
то
могут повлиять на такое решение, то, скорее всего, они смиренно пойдут за
мажоритар
ием и сами согласятся на реорганизацию, даже если ее условия не
слишком привлекательны. Ключевая же проблема в данном случае состоит
не в том, что произвол мажоритария на принятие решения о реорганизации
ничем не ограничен (кроме требования о наличии квали
фицированного числа
голосов), а в том, что для мажоритария нет каких
-
либо рамок, которые бы
увязывали конвертационную квоту с рыночной стоимостью бизнеса
компаний, участвующих в реорганизации <19>. Если бы те или иные
ограничения на сей счет присутствовали

в позитивном праве, то произвол
мажоритария был бы приведен в соответствие с рыночной логикой участия в
бизнесе. К примеру, если миноритарию принадлежит 20% акций в дочерней
компании холдинга, а рыночная стоимость до реорганизации таких акций
составляет 2
0 млн. руб., то даже если в объединенной компании такой
акционер получает 2% акций, но их рыночная стоимость составит не менее
20 млн. руб., с точки зрения имущественной составляющей (по стоимости
акций) права от подобной реорганизации, очевидно, не наруша
ются.
Напротив, если 20% трансформируются в 2% или даже 20% новой компании,
но пакет акций в новой компании стоит существенно ниже 20 млн. руб., то
такая реорганизация
-

это способ отъема чужой собственности.

--------------------------------

<19> См.:
Постановление

Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 8838/12
по делу N А03
-
11490/2011 (действующее законодательство не устанавливает
обязательных требован
ий для расчета коэффициента конвертации акций и не
предписывает производить расчет этого коэффициента по рыночной
стоимости акций; в основе определения коэффициента конвертации лежит
принцип свободы договора, условия договора присоединения стороны вправе
о
пределять по своему усмотрению). См. также:
решение

АС г. Москвы от
05.04.2007 по делу N А40
-
76787/06
-
57
-
585 (миноритарные акционеры
дочерних компа
ний ОАО "НК "Роснефть" оказались недовольны условиями
консолидации бизнеса: нефтяная компания предложила конвертировать
миноритарные пакеты в уставных капиталах дочерних компаний в 2,15%
своих акций, однако не все акционеры дочерних компаний были рады тако
му
предложению
-

Newport Capital
, миноритарный акционер, которому
принадлежало около 1% акций ОАО "НК "Роснефть"
-

Комсомольский
нефтеперерабатывающий завод", обратился в суд, попытавшись оспорить
решение о консолидации, указывая среди прочего на то, что с
тоимость акций
была занижена в семь раз. В удовлетворении иска было отказано).


При реорганизации
-

если нет привязки конвертационной квоты к
рыночной стоимости имущества
-

не слишком помогают и компенсационные
механизмы в виде права требовать выкупа прина
длежащих акционеру акций.
В соответствии со
ст. 75

Закона об АО акционер, не участвовавший в
голосовании или голосовавший про
тив решения о реорганизации, вправе
требовать выкупа принадлежащих ему акций. При этом цена выкупа должна
быть определена оценщиком без учета какого
-
либо ее изменения в
результате принятия того или иного решения и быть при этом не ниже
рыночной стоимости.
Вместе с тем как привлечение оценщика, так и
определение цены выкупа
-

это вопрос компетенции совета директоров
реорганизуемого общества, где, как правило, большинство составляют
представители того самого мажоритария, который обеспечил принятие
решения о р
еорганизации. Соответственно, миноритарии в большинстве
случаев на практике не ждут от такого совета директоров какой
-
либо
объективной оценки.

Наконец, если в реорганизации возникает вопрос конвертации (обмена)
привилегированных акций, то внимательное изуч
ение действующего
Закона

показывает, что права владельцев таких акций оказываются совершенно
незащищенными <20>. Специфика, к
оторую в данном случае добавляют
привилегированные акции, состоит в том, что любая привилегированная
акция мягко гарантирует ее владельцу некоторый заранее определенный
доход: именно в такой доходности состоит экономическая логика
приобретения инвесторами
такого рода акций, которые по общему правилу
не дают права голоса, но предоставляют доходность, схожую с доходностью
облигации. Но если в ходе реорганизации привилегированные акции одной
компании обмениваются на обыкновенные акции или даже
привилегированны
е, но с другими экономическими параметрами (меньшая
доля прибыли, направляемая на дивиденды по таким акциям, меньшая
ликвидационная квота, меньше прав голоса в сравнении с прочими акциями,
если привилегированные акции получают право голоса по тем или иным
основаниям), то права владельцев таких акций существенно нарушаются, в
самых экстремальных ситуациях их владельцы лишаются всего.

--------------------------------

<20> Наглядным примером этого может служить громкое дело о
слиянии ОАО "Сильвинит" и ПАО "Ура
лкалий". В феврале 2011 г. на
годовом общем собрании акционеров ОАО "Сильвинит" большинством в
90% голосов было принято решение о реорганизации ОАО "Сильвинит" в
форме присоединения его к ОАО "Уралкалий". Тогда же между компаниями
был заключен договор о пр
исоединении, в соответствии с которым порядок
конвертации был определен таким образом, что в 1 обыкновенную акцию
ОАО "Уралкалий" стоимостью 50 коп. конвертируется 0,007495 акций ОАО
"Сильвинит" стоимостью 50 руб. и 0,019297 привилегированных акций
стоимос
тью 50 руб.

Не согласившись с таким решением, миноритарные акционеры
обратились в суд с требованием о признании недействительными решений
совета директоров и общего собрания акционеров ОАО "Сильвинит" по
вопросам о реорганизации. Суд не удовлетворил это тр
ебование, посчитав,
что в рассматриваемом случае отсутствует факт ущемления прав, и отметив,
что действующее законодательство не устанавливает обязательных
требований для расчета коэффициента конвертации акций и не предписывает
производить расчет коэффицие
нта конвертации акций по их рыночной
стоимости; в основе определения коэффициента конвертации лежит принцип
свободы договора, условия которого стороны вправе определять по своему
усмотрению. Кроме того, миноритарные акционеры ОАО "Сильвинит"
участвовали в
общем собрании акционеров, реализовали свои права путем
голосования против принятия оспариваемых решений, правда, 6% голосов,
что были отданы против, конечно же, не могли повлиять на результаты
голосования. См.:
Постановление

ФАС Уральского округа от 05.12.2011 и
Определение

ВАС РФ от 21.05.20
12 N ВАС
-
2866/12 по делу N А50
-
1508/2011.


В случае с переходом на единую акцию наблюдается, в общем, та же
самая картина <21>. Подобная операция
-

это тендерное предложение
(добровольное или обязательное
-

ср.
ст. ст. 84.1
,
84.2

Закона об АО), где
а
льтернативным средством оплаты приобретаемых у акционеров дочернего
АО акций оказываются не деньги (средство платежа по тендерному
предложению в общем порядке), а иные ценные бумаги, как правило, акции
головной или промежуточной компании холдинга. После пр
инятия такого
предложения акционерами дочерней компании они утрачивают статус
акционеров дочерней компании, поднимаются наверх холдинга, тем самым
происходит переход на ту самую единую акцию
-

акцию холдинговой
компании. Однако если коэффициент обмена (по
соотношению стоимостей
акций) был занижен, то имущественные интересы акционеров дочернего
общества оказываются ущемленными точно так же, как при описанных выше
реорганизациях. Что заставляет акционеров дочерних компаний принимать
заниженные с позиций рыноч
ной стоимости акций предложения о переходе
на единую акцию? Тот же страх добровольно
-
принудительной
реорганизации, если мажоритарий собрал необходимый контрольный пакет,
либо страх утратить вовсе статус акционера, ведь по итогам тендерного
предложения мажо
ритарий может инициировать вытеснение миноритариев
(
ст. 84.8

Закона об АО). При этом формальный порог для начала вытеснения
-

это аккумулирование более 95% голосующих акций (если буквально читать
закон), реально на практике
-

намного ниже, всего лишь % всех голосующих
акций с учетом среднестатистического кворума для конкретного АО (при
таком уровне контроля мажоритарий может раз
мыть прочих акционеров
путем дополнительной эмиссии, после чего аккумулировать более 95%
голосующих акций и выйти на вытеснение <22>).

--------------------------------

<21> В отличие от реорганизаций в форме присоединения или слияния,
где достижение уровня

корпоративного контроля "три четверти голосов с
учетом среднестатистического кворума" открывает для превалирующего
акционера, в общем, неограниченные возможности по притеснению
имущественных прав миноритарных акционеров, использование механизма
перехода н
а единую акцию посредством тендерного предложения не
слишком популярно в российской действительности, а потому за последние
лет десять в прессе и судебной практике сложно найти примеры каких
-
либо
крупных корпоративных конфликтов, связанных с данным институ
том.
Объяснение такого различия, видимо, состоит в том, что тендерное
предложение не дает такой свободы контролирующему акционеру задавать
рамки поведения для миноритариев, как реорганизация, где у мажоритария
полностью развязаны руки: во
-
первых, в тендерн
ом предложении право
выбора средства платежа (деньги или акции головной компании)
принадлежит акционеру дочерней компании, которому делается подобное
предложение, а потому не все акционеры могут согласиться на обмен акций
по невыгодной им цене и просто вый
ти из бизнеса, предпочтя деньги, пусть и
в заниженном объеме (
абз. 7 п. 2 ст. 84.1
,
п. 5 ст. 84.2

Закона об АО); во
-
вторых, ценные бумаги, предлагаемые в оплату как альтернатива деньгам за
приобретаемые акции дочерней к
омпании, должны быть оценены
оценщиками, если они не обращаются на бирже, либо принимаются к расчету
по средневзвешенной цене за 6 месяцев, если обращаются у организатора
торговли (
п. 5 ст. 84.2

Закона об АО), при этом хотя данное требование
верификации цены существует вроде бы только для обязательного
предложения, по факту оно оказывается также применимым и к
добровольным предложениям,

если дочернее общество является ПАО, ведь
по превышению порога в более чем 30, 50, 75% голосующих акций
мажоритарному акционеру все равно пришлось бы делать обязательное
предложение. Можно вполне обоснованно предположить, что именно
указанные ограничения,

которые есть в институте добровольной и
обязательной оферты (
глава Х1.1
,
ст. 84.2

Закона об АО) и которых нет в
реорганизационных процедурах, приводят к разной привлекательности этих
институтов для головных компаний холдингов и их превалирующих
акци
онеров. При этом важно подчеркнуть, что текущее регулирование
обязательной оферты вовсе исключает использование перехода на единую
акцию для притеснения миноритариев, поскольку манипуляции с оценкой
(завышение стоимости акций головной компании, предлагаемы
х в оплату
акций дочерней компании, и/или занижение стоимости акций компании
дочерней) позволяют внешне легальным образом достигать тех же целей, что
и при реорганизации. Однако люфт для злоупотреблений в случае с
офертами для мажоритария намного меньше, ч
ем в случае с
реорганизациями.

--------------------------------

<22> Ср.:
Постановление

АС Московского округа от 23.12.2015 по делу
N А40
-
107221/20
14.


Таким образом, вне зависимости от правовой формы, в рамках которой
осуществляется перераспределение корпоративного контроля,
-

реорганизация это или переход на единую акцию,
-

действующее
корпоративное законодательство не обеспечивает акционерам (учас
тникам)
дочерних или прочих подконтрольных компаний внутри холдинга
гарантированность их имущественных интересов.

Напротив, легкость, с которой контролирующий собственник может
провести реорганизацию, делает миноритарных инвесторов совершенно
беззащитными.

Чтобы исправить подобное положение, необходимо
предусмотреть минимальный набор статутных гарантий, хоть как
-
то
защищающих имущественные права инвесторов дочерних компаний, а
именно:

1) ввести требование, что конвертационные квоты в корпорациях, где
решени
е о реорганизации хотя бы одного из юридических лиц, участвующих
в реорганизации, принимается не единогласно, должны быть увязаны с
результатами оценки рыночной стоимости имущества организаций до и
после реорганизации или иными показателями (например, стои
мостью
чистых активов) в зависимости от того, какой показатель окажется выше в
конкретной организации. Отказ от такой обязательной привязки
конвертационной квоты возможен в принципе, но лишь с согласия тех
акционеров (участников), которые не связаны с мажо
ритарным акционером,
т.е. через принятие данного решения всеми акционерами (участниками). Тем
самым будет реализован тот самый принцип свободы договора при
согласовании условий реорганизации, о котором пишут в судебных актах
российские суды, причем все пер
еговаривающиеся стороны будут
поставлены в равное положение;

2) аналогичная возможность отхода по взаимному согласию сторон от
нормативно заданной модели привязки конвертационной квоты к оценке
ценных бумаг, предлагаемых взамен акций дочерней компании, дол
жна быть
предусмотрена и для тендерных предложений (
ст. ст. 84.1
,
84.2

Закона об
АО): существующее регулирование в данной области излишне императивно
и в принципе не позволяет сторонам договориться об ином, даже если все
стороны согласны на другой ва
риант обмена, в том числе даже более
выгодный акционерам дочерних компаний, что делает практически
неинтересным переход на единую акцию через тендерное предложение.
Соответственно, необходимо предусмотреть, в том числе для обязательных
предложений, возможн
ость установления иной, не привязанной к оценке,
квоты обмена акций дочерней компании на акции головной компании,
предлагаемых в качестве средства оплаты наряду или
даже вместо денег

(такой опции нет ни в добровольном, ни в обязательном предложении сейчас
по
Закону

об АО), но при условии, что иная квота или оценка одобрена
акционерами дочерней компании в порядке, установленном для одобрения
заинтерес
ованных сделок (
глава XI

Закона об АО). Тогда решение по
данному вопросу будет предоставлено акционерам дочернего общества,
и
мущественные права которых могут быть затронуты; наконец,

3) чтобы исключить возможность регуляторного арбитража, следует
детально урегулировать вопросы определения убытков, подлежащих
взысканию в пользу вытесненных акционеров ПАО (
п. 4 ст. 84.8

Закона об
АО), что сделает неинтересным для контролирующего акционера вытеснение
миноритариев дочерних компаний по заведомо заниженной
цене: поскольку
цена выкупа акций при вытеснении увязана с ценой в ранее направленном
тендерном предложении (ср.
абз. 2

-

3 п. 4 ст. 84.8

Закона об АО), если
акционерам делается предложение по заниженной цене, а затем они
лишаются акций дочернего общ
ества по цене, изначально заниженной в
тендерном предложении, но могут взыскать убытки до уровня некой
объективной рыночной цены, даже уже после вытеснения из такого
общества, то это будет отрезвлять мажоритария (головную компанию) и
стимулировать его не з
анижать цену в тендерном предложении, в том числе
выдвигаемом в ходе перехода на единую акцию. Иными словами, разработка
более детальных механизмов определения убытков
ex post

при вытеснении
по факту будет работать для акционеров дочерних компаний как гара
нтии
защиты
ex ante

при переходе на единую акцию.


2.6. Возможность получить косвенный контроль над акционером

головной компании без направления обязательной оферты

прочим акционерам


Более частным вопросом защиты интересов инвесторов, участвующих в
ПАО на

уровне как холдинговой компании, так и дочерних компаний, если
они функционируют в форме ПАО, является институт обязательного
предложения (
ст. 84.2

Закона об АО), направляемого при смене
корпоративного контроля. Как известно, назначение данного института
сводится к обеспечению возможности акционеров ПАО продать
принадлежащие им акции на случай смены контроля (появления нового
контролирующего акционер
а), поскольку новый акционер может начать
притеснять прочих акционеров.

Действующая редакция
Закона

об АО предусматривает обязанность
лица, которое

приобрело определенное количество акций (более 30, 50, 75%
голосующих акций) ПАО, направить другим акционерам оферту о
приобретении у них акций. Более того, еще в 2007 г. положения названного
Закона
(п. 1 ст. 84.2)

были изменены таким образом <23>, чтобы исключить
обход правил об обязательном предложении за счет косвенного
приобретения контроля: в его тексте появилось указание
на необходимость
направления обязательного предложения в том числе тогда, когда
соответствующее лицо "узнало или должно было узнать о том, что оно
самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет
указанным количеством таких акций", что, ви
димо, по мысли разработчиков
подобного уточнения, должно было покрыть случаи не буквального
приобретения акций поглощаемого общества, а контроля над лицами,
которым в совокупности принадлежит крупный пакет акций ПАО (ранее
ОАО). Если все такие лица являютс
я аффилированными лицами
приобретателя контроля, то подобное лицо как минимум должно знать, что
оно получило контроль, а потому обязано сделать оферту
-

как если бы оно
приобрело непосредственно крупный пакет акций ПАО. Тем не менее на
практике указанная н
орма не получила развития: положения о
необходимости сделать обязательное предложение при косвенном
приобретении контроля над ПАО, например когда это делается за счет
приобретения контроля над компаниями, стоящими над холдингом или ПАО,
которое занимает кл
ючевое значение в холдинге, так и не стали
работающими. Суды склонны толковать их предельно узко, не обнаруживая
признаков аффилированности фактического приобретателя контроля либо
вовсе понимая нормы об обязательном предложении как исключительно
предусмат
ривающие обязанность направить обязательное предложение лишь
самим приобретателем акций ПАО, но не тем лицом, которое получило
контроль через косвенные механизмы <24>, что, судя по всему, отражает
далекий от совершенства уровень проработки текущей версии
Закона

об АО
в анализируемой части, но вряд ли отвечает духу института обязательной
оферты и защиты интересов инвесторов. Очевидно, что для холдинго
вых
структур указанное, сугубо формальное понимание правил об обязательном
предложении сводит на нет их эффективность для целей защиты
миноритарных акционеров, если они являются инвесторами ПАО, за
которым на более высоком уровне стоит реальный контролирую
щий
акционер.

--------------------------------

<23> См.:
п. 4 ст. 1
,
ст. 4

Федерального закона от 24.07.2007 N 220
-
ФЗ
"О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и
отдельн
ые законодательные акты Российской Федерации".

<24> См., напр.:
Постановление

ФАС Московского округа от 08.05.2014
по делу N А40
-
107280/13.


Таким
образом, разработка понятия контролирующего лица, о котором
говорилось выше, позволяет найти решение для еще одного вполне
прикладного вопроса: кто должен направить обязательное предложение (
п. 1
ст. 84.2

Закона об АО) в ситуации, когда происходит косвенное приобретение
корпоративного контроля <25>.

--------------------------------

<25> Аналогичные предложения высказываются в не
давнем
консультативном документе Банка России (см.: Банк России. Указ. соч. С.
47).


Причем для целей данного института понятие контролирующего лица
может быть описано в законодательстве настолько широко, насколько сильно
или, наоборот, слабо российский пр
авопорядок пожелает защищать
миноритарных акционеров ПАО. В любом случае действующая
законодательная формула, обязывающая направить соответствующую
оферту тогда, когда лицо узнало или должно было узнать о приобретении
контроля его аффилированными лицами, я
вно не работает, а потому требует
корректировки, в противном случае логика защиты миноритарных
акционеров ПАО и далее будет заблокирована сугубо формальным
прочтением закона, который, в общем, запросто предполагает именно такой
результат его применения.


3
. Заключение


Рассмотренные выше проблемы, возможно, охватывают лишь
незначительную часть вопросов гражданско
-
правового регулирования
холдингов, однако, как представляется, именно этот набор проблем сегодня
представляет первостепенное значение для политики

права России в
рассматриваемой области. Для корпоративного права объединяющим
моментом для всех рассмотренных выше вопросов является то, что во всех
этих институтах происходит отход от элемента имущественной
обособленности отдельной организации и концентр
ации внимания на
конкретном юридическом лице с одновременным смещением акцента на
группу организаций, где каждое отдельное юридическое лицо есть лишь
винтик в большой машине. В последнем случае в центре внимания
оказывается не отдельное юридическое лицо, а

множество формально
самостоятельных организаций, которым для целей такого специального
правового регулирования, по сути, отказывается в самостоятельности.
Иными словами, на месте одного юридического лица появляется множество
юридических лиц, и именно это
множество начинает регулироваться так, как
если бы это было одно корпоративное образование. Подобный подход к
регулированию заставляет отказаться от некоторых аксиоматичных для
традиционного корпоративного права положений, поскольку сложность
исследуемой п
равовой материи заставляет подняться на новый уровень
рассмотрения подобной проблематики современного корпоративного права.

Следовательно, применительно к группам компаний российским
корпоративным юристам необходимо сделать следующий шаг как в
понимании сп
ецифики этих сложных корпоративных образований, так и в их
позитивном регулировании на уровне закона.

Описанные выше предложения имеют разную сферу применения:
некоторые из них обладают универсальным значением практически для
любого холдинга, напротив, отд
ельные подходят лишь для холдингов, на
вершине или внутри которых находятся ПАО, а потому из соображений
повышенной защиты инвесторов необходимо вводить более патерналистское
и императивное регулирование. Так, нормы, описывающие отношения
"контролирующее
-

подконтрольное лица", могут иметь самое широкое
применение для любой холдинговой или сложносоставной корпоративной
структуры. Аналогично с нормированием вопросов ответственности
контролирующего лица или лиц, входящих в органы управления и контроля
и связа
нных с контролирующим лицом: такие вопросы требуют своего
специального регулирования безотносительно того, идет ли речь о ПАО либо
о любой иной коммерческой корпорации, в которой возникает вопрос
ущемления прав участников действиями другого лица. Напротив,

регламентация раскрытия информации контролирующим лицом на рынке
ценных бумаг, доступ к информации о деятельности подконтрольных
компаний членов советов директоров (наблюдательных советов) головной
компании, а также контроль за наиболее значимыми сделками

дочерних
компаний, ограничения в отношении квазиказначейских акций, обязательная
привязка конвертационных квот при реорганизации, если решение о
реорганизации принимается не единогласно, детализация регулирования
обязательных предложений
-

все это проблем
атика, имеющая отношение
преимущественно или исключительно к регулированию ПАО, а потому если
конкретный холдинг не включает в себя хотя бы одно ПАО, то к нему эти
правила не должны применяться вовсе. Соответственно, подобное
дифференцированное регулирован
ие, с одной стороны, позволит обеспечить
более высокий уровень защиты инвесторов и любых участников
холдинговых структур, а с другой стороны, не приведет к излишне
обременительному регулированию тех холдингов, где нет необходимости в
защите инвесторов, при
ходящих с рынка.


References


Stepanov D.I. New Provisions of the Civil Code for Legal Entities (Noviye
polozheniya Grazhdanskogo kodeksa o yuridicheskikh litsakh) (in Russian) //
Statute (Zakonj).
2014. N 7. P. 31
-

55.






Приложенные файлы

  • pdf 12153762
    Размер файла: 435 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий