VENICE_COMMISSION


Чтобы посмотреть этот PDF файл с форматированием и разметкой, скачайте его и откройте на своем компьютере.
ОБСЄ/БДІПЛ

Венеціанська комісія

Рада Європи


Страсбург, Варшава, 18 грудня 2015 року




CDL
-
AD(2015) *

Оригінал англійською


Висновок Венеціанської
комісії №

823/2015

Висновок БДІПЛ №

FOE
-
UKR/280/2015


ЄВРОПЕЙСЬКА КОМІСІЯ ЗА ДЕМОКРАТІЮ ЧЕРЕЗ ПРАВО

(
ВЕНЕЦІАНСЬКА КОМІСІЯ
)


БЮРО ДЕМОКРАТИЧНИХ ІНСТИТУТІВ І ПРАВ ЛЮДИНИ ОБСЄ

(ОБСЄ/БДІПЛ)


СПІЛЬНИЙ ПОПЕРЕДНІЙ ВИСНОВОК

ЩОДО

ЗАКОН
У

УКРАЇНИ

ПРО ЗАСУДЖЕННЯ
КОМУНІСТИЧНОГО ТА НАЦІОНАЛ
-
СОЦІАЛІСТИЧНОГО (НАЦИСТСЬКОГО) ТОТАЛІТАРНИХ
РЕЖИМІВ ТА ЗАБОРОНУ ПРОПАГАНДИ ЇХНЬОЇ СИМВОЛІКИ


Н
а основі доповідей


Пана Сергіо БАРТОЛЕ

(
Sergio BARTOLE
)

(
Заступник
, Італія)

Пані Вероніки БІЛКОВ
А

(
Veronika BILKOVA
)

(
Учасник
,
Чеська

республіка)

Пані Регіни
КІНЕР

(
Regina KIENER
)

(
Учасник
, Швейцарія)

Пані Ханни СУХОЦЬК
ОЇ

(
Hanna SUCHOCKA
)

(
Учасник
, Польща)

Пана

Бойко БОЄВ (
Boyko BOEV
)

(Експерт
,

ОБСЄ/БДІПЛ)







CDL(2015)050


-

2

-



Зміст


I.

Вступ

II.

Предмет висновку

III.

Пояснювальна записка

IV.

Основні відомості

V.

Попередні зауваження

VI.

Національне правове закріплення

A.

Конституція України

B.

Закон № 317
-
Vlll

1.

Преамбула

2.

Перша частина Закону № 317
-
Vlll (
С
татті 1
-
6
)

3.

Друга частина Закону № 317
-
Vlll

(Стаття 7


К
інцеві та
П
ерехідні
положення)

VII.

Міжнародн
а правова база

A.

Міжнародні
стандарти

1.

Обсяг

захисту

2.

Обмеження

3.

Інші міжнародні керівні принципи

B.

Національне законодавство: приклади

VIII.

Аналіз

A.

Законодавча процедура

B.

Головні цілі Закону № 317
-
Vlll

C.

Суттєві зауваження

1.

Свобода
вираження поглядів

2.

Свобода об'єднань

3.

Права виборців

IX.

Висновок


CDL(2015)050


-

3

-


I.

Вступ


1.

24 вересня 2015 року

пан Штефан Шеннах (
Stefan Schennach
)
,
Голова Комітету
Парламентської Асамблеї
з виконання
обов‱язків державами


членами Ради
Є
вропи
(Моніторинговий комітет)
, запросив висновок Венеціанської комісії
стосовно

Закону №
317
-
VIII

Про засудження комуністичних і націонал
-
соціалістичних (нацистських)
режимів, і заборон
у

пропаганди їхньої символіки»

(CDL
-
REF
(2015)
045; далі: "Закон №

317VIII"
,

або "Закон")
1
. Бюро з демократичних інститутів і прав людини Організації з
безпеки і с
півробіт
ництва в Європі (ОБСЄ/
БДІПЛ)
об‱єдналося

із

Венеціансько
ю

комісі
єю

для
надання такого

висновку.

2.

Пан Сергіо Бартоле

(
Sergio Bartole
)
,
пані Вероніка Білкова

(
Veronika Bilkova
)
,
пані

Регіна Кінер (
Regina Kiener
)

та
пані

Ханна Сухоцька (
Hanna Suchocka
)

(
учасники

Венеціанської комісії) виступали у якості доповідачів на засіданні Венеціанської Комісії з
цього питання.
Пан Бойко Боєв

(
Boyko Boev
)

приймав участь у складанні цього висновку
у

я
кості експерта від імені ОБСЄ/
БДІПЛ.

3.

16 листопада 2015

року

делегаці
я у складі доповідача і двох
учасників

Секретаріату
Венеціанської Комісії, а також пр
едставника та експерта з ОБСЄ/
БДІПЛ
,

приїхали до
Києва

з метою

зустріч
і

і
з представниками Міністерства юстиції,
Уповноваженим
Верховної Ради з прав людини
, член
ами

П
арламенту і
неурядових організацій

для
обговорення Закон
у


317
-
VIII.

Венеціанська комісія та ОБСЄ/
БДІПЛ вдячні українським
співрозмовникам за
надану можливість

здійснити зустріч
для обговорення цих питань.

4.

Цей висновок було
прийнято
Венеціанською комісією

на її … пленарному засіданні
(Венеція, …)

II.

Предмет висновку


5.

Предметом
цього спільного попереднього висновку

є
лише Закон №

317
-
VIII,
представлений на розгляд Парламентської
Асамблеї
Ради Європи.
Відтак, висновок є
обмеженим та

не містить повного і всеосяжного огляду всіх правових актів,
до
як
их

внесені

правки відповідно до Закону


317
-
VIII. Це
й

Спільний висновок

також не
розгляда
є

інші три закони
2
,
які
разом
і
з
Закон
ом

№ 317
-
VIII
утворюють

так званий
"пакет



1

Закон України №

317
-
VIII Про засудження комуністичного та націонал
-
соціалістичного (нацистського)
тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки, Відомості Верховної
Ради (ВВР),
2015, № 26, ст.219.

2

Закон №314
-
VIII
Про

правовий

статус

та

вшанування

пам'яті

борців

за

незалежність

України

у

XX

столітті
; Закон України №315
-
VIII
Про

увічнення

перемоги

над

нацизмом

у

Другій

світовій

війні

1939
-
1945

років
; Закон України №316
-
VIII Про доступ до архівів репресивних органів комуністичного
тоталітарного режиму 1917
-
1991 років

CDL(2015)050


-

4

-


декомунізації
"
,
терм
ін
, який

набув широкого застосування

у

процес
і

ліквідації

комуністичн
ої

спадщин
и

в пост
комуністичних державах.

6.

Спільний висновок
охоплює

ключові питання і
надає
вказівки

щодо проблемних
питань
.
Задля

лаконічності
,
Спільний висновок
,

в основному
торкається
спірних питань
, а
не позитивних аспект
ів З
акону


317
-
VIII. Наступні рекомендації
базуються

на
відповідних
міжнародних нормах захисту
прав людини і
верховенства
правових норм
, а
також

зобов'язань ОБСЄ, Ради Європи,

стандарта
х

Організації Об'єднаних Нац
ій,
а також
передов
ій

практи
ці

інших
членів
Ради Європи і Д
ержав
-
учасниць ОБСЄ. При
необхідності, вони також
посилаються на

відповідн
і

рекомендаці
ї
, зроблен
і на основі

попередн
іх висновків та звітів
Венеціанської комісії та ОБСЄ/
БДІПЛ.

7.

Це
й

Спільний висновок
ба
зується

на неофіційном
у перекладі Закону № 317
-
VIII на
англійську мову
. Помилки
у

переклад
і можуть відобразитись на

результат
і
.

8.

З огляду на

вищевикладен
е
, це
й

Спільний висновок
не
впливає

на жодні

письмов
і

чи усн
і

рекомендаці
ї

або коментарі
щодо відповідни
х

правов
их

акт
ів або відповідного

законодавств
а
,
які Венеціанська комісія та/або ОБСЄ/
БДІПЛ мож
уть

зробити
у

майбутньому.


III.

Пояснювальна записка


9.

По
-
перше
, Венеціанська комісія

та ОБСЄ/БДІПЛ визнають

право України на
заборону або навіть кримінальну відповідальність за використання
певної символіки

та
пропаганд
у
тоталітарних режимів. Таке законодавство
нерідко зустрічається

в
державах
-
учасницях

Рад
и

Європи та ОБСЄ. Однак, оскільки
положення

впливають

на

права
людини, зокрема
, на право

на свободу вираження
думки
,
свободу
об‱єднань
,
зібрань

і
виборів, законодавство має відповідати вимогам, викладеним
у

Європейській конвенції з
прав людини (Є
К
ПЛ) та інших регіональних або міжнародних інструментах захисту

прав
людини. У той час
, як Закон №

317
-
VIII можна розглядати як такий, що переслідує
законні цілі, його положення не є достатньо точними, щоб дозволити
особам

регулюват
и
свою поведінку відповідно до З
акону і
запобігти

довільно
му

втручанн
ю

з боку державних

органів. Як так
ий
,
Закон

не
відповідає трьом вимогам:
законності, легітимності та
необхідності
у

демократичному суспільстві. Крім того, Закон є занадто широким за
ох
опленням і вводить санкції, непропорційні
законній меті. Будь
-
яке об‱єднання
, як
е

не
відповідає Закону


317
-
VIII, може бути заборонен
е
,
і це

становить проблему стосовно

права
кожної людини

на

об‱єднання
.
Особливо це
має відношення до

політичних партій
,
які відіграють вирішальну роль у забезпеченні плюралізму і належного функціонування

CDL(2015)050


-

5

-


демократії. Заборона
участі
політичних партій у виборах або їх
розпуск

має

бути крайнім
заходом у виняткових випадках.

Венеціанська комісія та ОБСЄ/
БДІПЛ сприятим
уть, аби

українськ
а

влад
а

застосувала

"багаторакурсн
ий
"

під
х
ід

до історії України, що
забезпе
чить
спільне бачення
її

минулого для
досягнення

соціальн
ої

згуртованості, миру і демократії
3
.

10.

З огляду на вищевикладене,

Венеціанська комісія та ОБСЄ/
БДІПЛ
надали

наступні
основ
ні рекомендації для поліпшення З
акону


317
-
VIII:

a)
Символи:

для ясності, Закон повинен містити менш об‱ємний і більш вичерпний
перелік заборонених символів;

b)
Пропаганда:

це поняття має

бути чітко визначене, особливо

у випадку його
використання з метою криміналізації поведінки;

c)
Заперечення злочинів:

відповідні положення повинні стосуватись конкретних
злочинів, а не
просто

"кримінального характеру"

режиму в цілому, що є занадто
невизначеним;

d)
Санкції:

лише такі дії, які становлять реальну загрозу для суспільства, тягнуть за
собою кримінальну відповідальність, яка повинна бути пропорційною серйозності
скоєного злочину. Просте відображення символу або використання імені не
призводить до позбавлення волі;

і

е)
Заборона
об‱єднань

(зокрема політичних партій):

Закон має уточнити, що заборона
будь
-
яко
го

об‱єднання
є крайнім заходом у виняткових випадках, пропорційних
злочину. Це, зокрема, стосується політичних партій у світлі їх важливої функції в
демократично
му суспільстві.


IV.

Основні відомості


11.

Закон №

317
-
VIII є частиною процес
у

"декомунізації"
, який триває

в Україні, в
результаті
якого розроблено

де
кілька "декомунізаці
йних
" закон
ів
,
жоден

з яких не
було
прийнято
.
Однак у квітні 2015 року Закон №

317
-
VII
було
прийнято

разом з
такими
трьома іншими законами
:

a) Закон №

314
-
VIII


Про правовий статус та вшанування пам‱яті борців за
незалежність України у XX столітті

;

b) Закон №

315
-
VIII


Про увічнення перемоги над нацизмом у Другій світовій війні
1939
-
1945 років

;

і

c) Закон № 316
-
VIII


Про доступ до архівів репресивних органів комуністичного
тоталітарного режиму 1917
-
1991 років

.




3

Б
агаторакурсн
ість в

історії

описувалась

як проце
с оцінки
"історичних подій

з різних точок зору"
. Енн
Лоу
-
Бір,
Рада Європи та Історія школи

(
Ann Low
-
Beer, the Council of Europe and School History
)
, Страсбург, Рада
Європи (1997), стор. 54
-
55.

CDL(2015)050


-

6

-


12.

Всі чотири закони
було винесено

на обговорення
П
арламенту 9 квітня 2015 року та
прийнято

в той же день

за прискореною процедурою (з деякими змінами), але без
громадського обговорення,
що і
викликало

критику
4
.

13.

Після прийняття цих законів

група вчених
та

експертів
з питань

Україн
и з
декількох
країн звернулися з відкритим листом до
П
резидента Петр
а

Порошенко і
пана
Гройсмана, Г
олов
и П
арламенту, з проханням не підписувати
проекти законів
5
.

Група
вважала
, що зміст і дух законів
"супереч
а
ть одн
ому

з найфу
ндаментальніших політичних
прав,

прав
у

на сво
боду слова
".

14.

15 травня 2015 року Президент Порошенко п
ідписав Закон №

317
-
VIII
та три інші
закони
. Всі чотири закони набули чинності 21 травня 2015

року
.


V.

Попередні зауваження


15.

Венеціанська комісія та ОБСЄ
/
БДІПЛ визнає право України
на

заборону або навіть
кримінальну відповідальність за використання певн
ої

символі
ки

та пропаганд
у

тоталітарних режимів. Україна
є не першою

пост
комуністичн
ою

державою
,
яка прийняла
"декомунізаційний" закон.

Конкретні положення про засудження тоталітарних режимів та їх символіки існують
в

декількох інших державах
у

різних формах.
В

деяких країнах такі положення присутні на
конституційному рівні, а в інших


на рівні звичайного закону (див. нижче Розділ VII, С).

16.

Закон №

317
-
VIII переслідує законні цілі, деякі з яких
вказані

у

П
реамбулі.
Засудж
ення

серйозн
их
злочин
ів
,

які
скоєні тоталітарними режимами,
підвищ
ення

рів
ня

інформованості
суспільства
про такі злочини,
а також

заходи, спрямовані

на запобігання
поверненн
ю

таких режимі
в
,

повністю відповідають принципам демократії
, верховенства
закону і

захист
у

прав людини.
Закон

також може вважатися
відображенням концепції




4

Див
.

«У
країнськ
ий парламент заборонив комуністичну партію

та

нацистськ
у

пропаганд
у»
,
Радіо Вільна
Європа
,

від

9 квітня 2015 року, на сайті
http
://
www
.
rferl
.
org
/
content
/
ukrainian
-
parliament
-
bans
-
nazi
-
communist
-
propaganda
/26946986.
html
;

Койнаш

Гал
я:

"декомунізаці
йні
"
закони:

надзвичайно суперечливі

та
призначені для
Страсбур
га,

Права людини в Україні

від

5 травня 2015 року, на сайті

http://krytyka.com/en/solutions/opinions/decommunization
-
laws
-
deeply
-
divisive
-
and
-
destined
-
strasbourg
;
"
Історичні закони
"
України очистили

від комуністичних символів, але розділи
л
и
націю
,
The Telegraph

від
30
червня 2015 року, на сайті

http
://
www
.
telegraph
.
co
.
uk
/
news
/
worldnews
/
europe
/
ukraine
/11674511/
Ukraines
-
history
-
laws
-
purge
-
it
-
of
-
communist
-
symbols
-
but
-
divide
-
the
-
population
.
html
.

5

Відкритий лист науковців та експертів
-
українознавців

щодо так зван
ого «Антикомуністичного закону»,
Голос України

від травня

2015

року
;
Критика

від
кві
тня
2015
року

(на сайті

http://voxukraine.org/2015/05/07/de
-
communization
-
laws
-
need
-
to
-
be
-
amended
-
to
-
conform
-
to
-
european
-
standards/
;

http://krytyka.com/en/art
icles/open
-
letter
-
scholars
-
and
-
experts
-
ukraine
-
re
-
so
-
called
-
anti
-
communist
-
law#footnote1_18lbap2).

CDL(2015)050


-

7

-


"демократії, здатної
на самозахист
6
" і
є виправданим

у світлі прецедентного права
Європейськ
ого

С
уд
у

з прав людини стосовно "
заперечуючих
"
проявів
7
,
оскільки
спрямований

на криміналізацію
"наруги

над пам'я
ттю мільйонів жертв"

(див
.

статтю 3.1
Закону


317
-
VIII).

17.

Як зазначено в доповіді
Комісії ЄС
про

Пам'ять про злочини,
скоєні

тоталітарними режимами в Європі


Європейсько
му

П
арламент
у

та Рад
і
:
"... кож
на
Держава
-
член
впровадила різні заходи
(наприклад
,

правосуддя для жертв
,

правосуддя
для
винних, встановлення фактів,
політика символіки тощо)

в залежності від конкретних
національних умов. Навіть серед
Д
ержав
-
членів з аналогічни
м досвідом тоталітарних
режимів впроваджені
правові
інструменти, заходи і прак
тика

можуть
відрізнятися

разом із термінами

їх прийн
яття та втілення."
8

18.

Беручи до уваги
ситуацію, яка склалася в
Україн
і останнім часом
, важливо

враховувати

вплив

таких

"
декомунізаці
й
них
"

законів (зокрема, Закону №
317
-
VIII) та їх
політики
на

соціальн
у

згуртованість. Це має особливе значення

у

контексті створення
історичної пам'яті
країни. Необхідно запроваджувати

такі

закони
збалансовано
,
із
проведенням

обговорен
ь

на місцевому рівні
9
,
заради

мирного
об‱єднання

суспільства.


VI.

Національне правове
закріплення

A.

Конституція України


19.

Глава I Конституції України встановлює загальні конституційні принципи.
Відповідно до цієї Глави, Стаття 3 проголошує, що
"права і свободи людини та їх гарантії
визначають сутність і хід діяльності держави. Держава несе від
повідальність перед
особою за свою діяльність.
За
твердж
ення

і забезпеч
ення

прав і свобод людини
є головним
обов'язком держави"

(пункт 2), і Стаття 8 визнає принципи верховенства права.
Нормативні правові акти приймаються на основі Конституції

та мають відповідати їй,
оскільки Конституція є
основним законом

країни.

20.

Стаття 11 Конституції передбачає, що
"держава сприяє об‱єднанню та розвиткові
української нації, її історичної свідомості, традицій і культури, а також розвитку



6

Європейський Суд з прав людини
,
справа «Фогт проти Німеччини»
,
скарга № 17851/91 від

26
вересня

1995

року
,
пункт 59.

7

Європейський Суд з прав людини, справа «
Норвуд проти Сполученого Королівства»
,


23131/03,
рішення
щодо допустимості

(
недопустимо
),
від
16
листопада

2004

року.

8

«П
ам'ять про злочини
,

вчинені тоталітарним режимом в Європі
» від

грудня

2010
року
(
COM
(2010)
783).

9

Див.
Міс Астрід Торс
, Верховний комісар ОБСЄ у справах національних меншин
,

по
силання

на
"декомунізаці
йні
" закон
и
: (Адреса,
від
19 листопада 2015

року), на сайті
https
://
www
.
osce
.
org
/
pc
/201961?
download
=
true
; (
Заява від
16 липня 2015

року
)
,

на сайті
https
://
www
.
osce
.
org
/
pc
/173196?
download
=
true

CDL(2015)050


-

8

-


етнічної, культурної,
мовної та релігійної самобутності
у
сіх корінних народів і
національних меншин України"
. Чотири українські "декомунізаційні" закони, в тому числі
Закон № 317
-
VIII
,
формуються на положеннях цієї Статті.

21.

Стаття 15 Конституції
вказує
, що соціальне життя в Україні ґрунтується на засадах
політичної, економічної та ідеологічної
різно
манітності, що
"
жодна

ідеологія не може
бути визнана державою як обов'язкова"

(пункт 2
) і

що цензура заборонена (пункт 3);
к
рім
того, держава гарантує
"свобо
ду політичної діяльності,
яка не заборонена

Конституцією і
законами України"

(пункт 4).

22.

Перелік прав людини та основоположних свобод закріплений в Главі II
Конституції:

-

Стаття 34 гарантує право на свободу вираження поглядів; це положення також
визначає,
що кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і
поширювати інформацію. Обмеження цих прав повинні відповідати вимогам, які
викладені в
Пункті 3
Статті 34. Таким чином, будь
-
яке втручання має відповідати
Закону і переслідувати законну мету (
наприклад, національної безпеки,
територіальної цілісності або громадського порядку,
для
запобігання заворушенням
чи злочинам, з метою охорони здоров'я, репутації або прав інших осіб, для
запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або за
хисту
повноважень і неупередженості правосуддя).

-

Відповідно до статті 36, громадяни України мають право на свободу об'єднання у
політичні партії та громадські організації, за винятком обмежень, встановлених
законом в інтересах національної безпеки та гро
мадського порядку, охорони
здоров'я населення або захисту прав і свобод інших (пункт 1). Обмеження щодо
членства у політичних партіях встановлюються виключно Конституцією та
законами України (пункт 2).

-

Стаття 37 стосується заборони політичних партій та г
ромадських об'єднань.
Створення і діяльність політичних партій та громадських об'єднань забороняється,
якщо
"їх програмні цілі або дії спрямовані на ліквідацію незалежності України,
зміну конституційного ладу насильницьким шляхом, порушення суверенітету і
територіальної цілісності держави, підрив її безпеки, незаконне захоплення
державної влади, пропаганду війни і насильства, розпалювання міжетнічної,
расової або релігійної ворожнечі, посягання на права і свободи людини і здоров'я
населення"
(пункт 1).

Відповідно до
Пункту 4
Статті 37, заборона діяльності об'єднань громадян
здійснюється лише в судовому порядку.

CDL(2015)050


-

9

-


-

Політичні права громадян
,

тобто участь в управлінні державними справами, у
всеукраїнських та місцевих референдумах, право вільно обирати і бути

обраним до
органів державної влади та в органи місцевого самоврядування


гарантовані
Статтею 38.

-

Відповідно до Статті 140,
"[м]ісцеве самоврядування є правом територіальної
громади


жителів села чи добровільного об'єднання жителів кількох сіл у сільсь
ку
громаду, жителів селища та міста


самостійно вирішувати питання місцевого
значення в межах Конституції і законів України"
(пункт 1).

23.

Зрештою
, відповідно до
С
татті 9 Конституції України,
"діючі міжнародні договори
,
затверджені Верховною Радою [
Парламент
ом
] Україн
и

як обов'язкові
, повинні бути
невід'ємною частиною наці
онального законодавства України".


B.

Закон № 317
-
VIII


1.

Преамбула

24.

Преамбула Закону № 317
-
VIII
посилається на

Загальн
у

деклараці
ю

прав людини
(ЗДПЛ), резолюці
ї

Парламентської
Асамблеї
Ради
Європи
10
,
резолюції
і деклараці
ї

Парламентської
Асамблеї
ОБСЄ
11
та Європейського
Парламенту
12
, а також
спільну заяву

делегацій

в Організаці
ю

Об'єднаних Націй з нагоди 70
-
ї річниці
Голодомору
13
.
У



10

Резолюці
ї
Парламентської
А
самблеї Рад
и

Європи

1096 (1996)

Про заходи щодо ліквідації спадщини
колишніх комуністичних тоталітарних систем

, на сайті:
http
://
assembly
.
coe
.
int
/
nw
/
xml
/
XRef
/
Xref
-
XML
2
HT
ML
-
en
.
asp
?
fileid
=16507&
lang
=
en
, №
1481 (2006)

Необхідність міжнародного засудження злочинів тоталітарних
комуністичних режимів

,
на сайті
:
http
://
assembly
.
coe
.
int
/
nw
/
xml
/
XRef
/
Xref
-
XML
2
HTML
-
en
.
asp
?
fileid
=17403&
lang
=
en
,


1495 (2006)
«Боротьба

з відродженням нацистської ідеології

,
на сайті
:
http
://
www
.
assembly
.
coe
.
int
/
nw
/
xml
/
XRef
/
Xref
-
XML
2
HTML
-
en
.
asp
?
fileid
=17427&
lang
=
en
,


1652 (2009)

Ставлення до меморіалів, які є предметом різного історичного тлумачення
у Д
ержава
х
-
члена
х

Ради
Європи»
, на сайті:
http
://
assembly
.
coe
.
int
/
nw
/
xml
/
XRef
/
Xref
-
XML
2
HTML
-
EN
.
asp
?
fileid
=17713&
lang
=
en
.

11

Парламентська асамблея ОБСЄ

Возз’єднання розділеної Європи: Заохочення прав людини та
громадянських свобод в регіоні ОБСЄ у 21 ст.

, на сайті:

https://www.oscepa.
org/documents/all
-
documents/annual
-
sessions/2009
-
vilnius/declaration
-
6/261
-
2009
-
vilnius
-
declaration
-
eng/file.

12

Декларація Європейського парламенту про проголошення 23 серпня Європейськи
м

днем

пам'яті жертв
сталінізму та нацизму

(23 серпня 2008 року), на с
айті:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?refere
nce=P6_TA(2008)0439&language=EN
,
Резолюція
Європейського Парламенту від 23 жовтня 2008 р. щодо визнання Голодомору


штучного голоду в Україні
1932
-
1933 років

(23 жовтня 2008

року
), на сайті:
http
:/
/
www
.
europarl
.
europa
.
eu
/
sides
/
getDoc
.
do
?
type
=
TA
&
reference
=
P
6
-
TA
-
2008
-
0523&
language
=
EN
,
Резолюція
Європейського парламенту
щодо європейської свідомості та тоталітаризму
(2 квітня 2009 року),
на сайті:

http
://
www
.
europarl
.
europa
.
eu
/
sides
/
getDoc
.
do
?
pubRef
=
-
//
EP
//
TEXT
+
TA
+
P
6
-
TA
-
2009
-
0213+0+
DOC
+
XML
+
V
0//
EN
.

13

Термін

Голодомор

використовується для позначення штучного голоду в Україні

1932
-
1933

років
,
внаслідок
якого загинуло близько

2.5
-
7.5
мільйонів українців
;
див.

спільну заяву

делегацій Азербайджану, Бангладеш,
Білорусі, Беніну, Боснії і Герцеговини,

Гватемали,

Грузії,

Єгипту,

Казахстану,

Канади, Катару, Монголії, Науру,
Об'єднаних Арабських Еміратів, Пакистану, Республіки Молдова,

Російській

Федерації,

Саудівській

Аравії,
Сирі
йської

Арабської

Республіки,

Сполучених

Штатів

Америки, Судану,

Таджикистану,

Тимора
-
Лешті,

України,

Ямайки

з

нагоди сімдесятої річниці Голодомору


Великого голоду 1932
-
1933 років

в Україні
(
Голодомору
)

на сайті
:
http
://
un
.
mfa
.
gov
.
ua
/
en
/
documents
/
holodomo
r
/
un
.

CDL(2015)050


-

10

-


Преамбулі визначаються цілі закону:

захист прав і свобод людини; зміцнення незалежної,
демократичної правової держави; сприяння консолідації та розвиткові української нації
відповідно до
С
татті 11 Конституції; запобігання повторенн
ю

злочинів комуністичних
і
нацистських режимів
, запобігання
дискримінації
,

відновлення історичної та соціальної
справедливості.
Ця

редакція

є загальн
ою для "декомунізаційних
" законів,
тобто

для

законів, які

є

частиною процесу
ліквідації

комуністичн
ої

спадщин
и

в пост
комуністичних
державах.

25.

Формулювання в преамбулі д
о
Закону


317
-
VIII підкреслює, що роль останнього
також полягає в

"
усуненні загрози

незалежності, суверенітету, територіальн
ій
цілісності та національн
ій

безпе
ці

України"
,
що тісно пов‱язане із

нещодавніми

і
нагальними

подіями

в країні.

26.

Відтак, Закон

слід
розглядати

у

контексті сучасної україн
ської історії. У 20
-
му
столітті

народ України
страждав від панування двох тоталітарних режимів:

радянського
режиму в 1917
-
1991
роках

і нацистського режиму в 1941
-
1945
роках. Під час Другої
світової війни

Україна в
тратила

більшу частину свого населення,
багато
людей

загинул
о

під час
Голодомор
у

1932
-
1933 років. Два тоталітарних режим
и

впроваджувались
в

Україн
і

ззовні

і засудження цих режимів,
відтак
, також сприймається урядом як підтвердження
права нації на
самовизначення і незалежн
у

державн
ість
. У 2006 році український
парламент прийняв закон, який
визнавав
Голодомор
цілеспрямованим актом

геноциду
14
.

27.

Закон № 317
-
VIII містить дві основні частини. Перша частина (Статті 1
-
6) визначає
основні поняття (Стаття 1), засуджує комуністичний і нацистський режими як
"кримінальні ... і несумісні з основоположними правами людини і правами і свободами
громадян"

(
Пунк
ти 1,2 Статті
2), забороняє пропаганду цих режимів, а також
використання і пропаганду символіки таких режимів (Статті 3
-
4), і встановлює положення
щодо розслідування та розповсюдження інформації про злочини, скоєні за
вищезазначених режимів (Стаття 5). Він

також стверджує, що
"особи, які є винними у
порушенні цього Закону, несуть відповідальність
відповідно до
закон
у
"

(
Пункт 1
Статт
і

6).

28.

Друга частина закону містить
прикінцеві
та перехідні положення. П'ятнадцять
законодавчих актів
зі змінами
, а саме Криміна
льний кодекс України, Закон
«П
ро
друковані
засоби інформації

(пресу) в Україні

, Закон
«П
ро
охорону

прав на знаки
для
товарів
і
послуг»
, Закон
«П
ро інформаційн
і

агентств
а»
, Закон
«П
ро вибори Президента
України
,

Закон
«П
ро місцев
і

державні

адміністраці
ї»
, Закон
«П
ро політичні партії в
Україні
», Закон

«П
ро державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних
осіб
-
підприємців

, Закон
«П
ро географічн
і

назв
и»
, Закон
«П
ро телебачення і радіомовлення

,



14

Закон України №

376

V


Про Голодомор 1932
-
1933 років в Україні

.

CDL(2015)050


-

11

-


Закон
«П
ро вибори до
Верховної Ради Автономної Республіки Крим, о
бласних, районних,
міських, районних у містах, сільських, селищних рад, сільських, селищних, міських
голів», Закон

«П
ро інформацію

,
З
акон
«П
ро вибори народних депутатів України
», Закон

«П
ро неурядові організації


і Закон
«Про присвоєння юридичним особам т
а об‱єктам
права власності імен (псевдонімів) фізичних осіб, ювілейних та святкових дат, назв і дат
історичних подій».
Лише

перелік цих законів
свідчить про широкий обсяг

Закон
у



317
-
VIII

та про вплив його положень на велику кількість сфер життя

громадян
держави
.


2.

Перша частина Закону № 317
-
VIII


Стаття 1


29.

Ця стаття передбачає визначення термінів, що використовуються в Законі:
"комуністична партія"
(Розділ 1, пункт 1);
"пропаганда комуністичного і націонал
-
соціалістичного (нацистського) тоталітарних
режимів"

(Розділ 1, пункт 2);
"органи
безпеки радянської держави"

(Розділ 1, пункт 3);
"символіка комуністичного
тоталітарного режиму"

(Розділ 1, пункт 4, літери
а
-
ж
); і
"символ
іка

націонал
-
соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму"

(Розділ 1 пункт 5, літери
а
-
д
).

30.

Визначення символі
ки

є дуже широким і охоплює прапори, герби, гімни, різні
зображення, пам'ятники, слогани, географічні назви тощо. Варто відзначити, що тоді як
визначення комуністичної символіки поширюється не лише на таку

символіку, яка
безпосередньо пов'язана із територією України (наприклад, прапори і герби інших
комуністичних країн), визначення нацистської символіки суворо обмежене символами
націонал
-
соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП).

31.

Пропаганда комуніс
тичних і нацистських тоталітарних режимів визначається як
"публічне заперечення злочинного характеру, зокрема,
у

засобах масової інформації,
комуністичного тоталітарного режиму в Україні 1917
-
1991
років
, націонал
-
соціалістичного (нацистського) тоталітарног
о режиму, поширення інформації з метою
виправдання кримінальної природи комуністичних і націонал
-
соціалістичних
(нацистських) тоталітарних режимів, діяльності органів безпеки радянської держави,
встановлення радянської влади на території України або на її
окремих адміністративних
територіях, переслідування борців за незалежність України у ХХ столітті
,

виробництво
та/або розповсюдження і публічне використання
продукції
, що міст
и
ть символіку
комуністичного і націонал
-
соціалістичного (нацистського) тоталітарни
х режимів"
. Це
означає, що незаконна
"пропаганда"

може виражатися у наступних трьох різних типах дій:
(1) публічне заперечення злочинного характеру відповідних режимів, (2) поширення
CDL(2015)050


-

12

-


інформації, спрямованої на виправдання злочинного характеру відповідних
р
ежимів

і (3)
виробництво та/або розповсюдження і публічне використання продуктів, що містять
символіку таких режимів (див. нижче Розділ VII. С., 1, пункт а).



Стаття 2


32.

Ця стаття засуджує комуністичний тоталітарний режим в Україні 1917
-
1991 років і
нацистський тоталітарний режим.


Стаття 3


33.

Ця стаття забороняє пропаганду комуністичного і нацистського режимів
та

їх
символіки (Розділ 1). Така пропаганда є підставою для відмови
у

реєстрації юридичної
особи, політичної партії, об‱єднання чи засобів масов
ої інформації та/або підставою для їх
заборони (Розділ 2). Юридичні особи, політичні партії, об‱єднання чи (друковані) засоби
масової інформації, які не відповідають положенням Закону,
забороняються
за
рішенням
суду
. Така видавнича діяльність засобів масов
ої інформації забороняється (Стаття 3).
Проте

рішення про недотримання
покладається на

компетентни
й

центральни
й

орган

виконавчої влади. Процедуру встановлює

Кабінет Міністрів України (
Р
озділ 4).
Стосовно
політичних

партій або їх блоків, таке рішення тягн
е за собою заборону
участі

у виборах
(
Р
озділ 5).


Стаття 4


34.


Ця стаття забороняє використання і пропаганду символі
ки

комуністичн
ого

і
нацистського режимів
. Як наслідок, виробництв
о
, розповсюдження та громадсь
ке

використання
такої символіки

(у тому числі сувенірів), публічне виконання гімнів СРСР,
Української РСР (
УРСР
), інш
их союзних або автономних радянських республік,

або їх
фрагмент
ів, в Україні заборонено

законом
(пункт 1).

Виняток становить викладене у

Пунктах 2,3 Статті
4 (наприклад,

показ

заборонених символів
у

музе
ях
, на виставк
ах
тощо
;
у

творах мистецтва, створених до набуття законом чинності; на пам'ятниках,
розташованих в межа
х кладовищ або на могилах бойової слави
; у приватних колекціях та
приватних архів
ах
чи в торгівлі
антикваріатом). Крім того, заборона не поширюється на
використання символ
іки

у
книгах для викладачів, студентів

та

в

інших
наукових і освітніх
матеріал
ах
, а також у творах мистецтва, створених після вступу цього закону в силу, за
CDL(2015)050


-

13

-


умови,
що їх

використання
не призводить до пропаганд
и

двох режимів злочинного

характер
у

(
Р
озділ
без номеру
).


Стаття 5


35.

Ця стаття зобов'язує державу: розслідувати злочини геноциду, злочини проти
людства

і військові злочини, скоєні комуністичним або нацистськ
им

режим
ом

в Україні
у
1917
-
1991
роках
; вжити заходів
для

підвищення обізнаності
суспільства

про ці злочини і
заохочувати
та

підтримувати діяльність неурядових організацій,
які

займаються
дослідженням

і поширення
м

інформації про такі злочини. Архівні документи, що
стосуються

зло
чинів
,

не
є конфіденційними

і повинні
бути у відкритому публічному

доступі
.


Стаття 6


36.

Ця стаття встановлює
порядок

відповідальності
, згідно якого

"
особи, винні у
порушенні цього Закону, несуть відповідальність
за законом"
,

тобто
за
Кримінальн
им
К
одексом
.


3. Друга частина закону


317
-
VIII (Стаття 7


Прикінцеві та перехідні
положення)


37.

Пункт 1 Розділу 2
Статт
і

7 встановлює новий злочин
за

Кримінальн
им

Кодексом
України, а саме виробництво та розповсюдження комуністичних і нацистських символів і
пропаганд
у

комуністичних і нацистських тоталітарних режимів (нова
Стаття 4
36
1
).
Злочином називають виробництво, розповсюдження

або публічн
е

використ
ання

символ
іки

комуністичного або нацистськ
ого

режим
ів,

в тому числі у вигляді сувенірів,
публічн
е

виконання гімнів СР
СР, Української РСР, інших союзних або автономних
радянських республік, або їх фрагментів,
за винятком їх використання
в ситуаціях
, які
передбачен
і

Розділом 3 Статті
4 цього Закону. Злочин карається обмеженням
волі
або
ув‱язненням

на строк до п'яти років (
від п'яти до десяти років, якщо діяння скоєно
особами, які займають державні посади; вчинене
повторно, або вчинене
організованою
групою

шляхом використання

засоб
ів

масової інформації), з або без конфіскації майна.

38.

Положення Пунктів 6, 9 Розділу 2 Статі 7

зобов'язують перейменувати географічні
об‱єкти, які носять імена чи псевдоніми провідних представників комуністичного режиму
CDL(2015)050


-

14

-


і демонтувати пам'ятники та пам'ятні знаки, пов'язані з цими особами та певними подіями
в історії України. Перейменування географіч
них об‱єктів та демонтаж пам'ятників має
здійснюватися селищними чи районними радами, або міськими головами протягом шести
місяців з дня набрання чинності Закону. Якщо уповноважені органи не в змозі здійснити
вказане перейменування чи демонтаж, вони здійс
нюються керівником відповідного
регіонального органу протягом трьох місяців з дня закінчення вказаного періоду (Пункт 6
Розділу 2 Статті 7). За даними, наданими Українським інститутом національної пам'яті,
зобов'язання перейменувати географічні об‱єкти сто
сується 84 міст, у тому числі третього
за величиною українського міста Дніпропетровська, та більше 900 сіл.
15

Це зобов'язання
також відноситься до районів, парків, вулиць, площ, мостів та інших подібних місць.

VII.
Міжнародна правова база

39.

Закон № 317
-
VIII о
цінюється відносно діючих європейських і міжнародних
стандартів, які включають різні інструменти позитивного та м'якого права, прийняті на
міжнародному та європейському рівні та рівні ОБСЄ.


А. Міжнародні стандарти

40.

Закон № 317
-
VIII у нинішній редакції може

вплинути на здійснення права на
свободу вираження поглядів (Стаття 10 ЄКПЛ, Стаття 19 ЗДПЛ і Стаття 19 Міжнародного
пакту про громадянські і політичні права (МПГПП)
16
, права на свободу об'єднання
(Стаття 11 ЄКПЛ, Стаття 20 ЗДПЛ і Стаття 22 МПГПП) та виборч
их прав (Стаття 3
Протоколу I ЄКПЛ та Стаття 25 МПГПП). Всі ці права також є частиною зобов'язань
ОБСЄ, Держави
-
члени якої, у тому числі Україна, мають виконувати. Особливе значення
мають пункти 9 та 10 Копенгагенського документу ОБСЄ.
17




15

Текст доступний за посиланням:
http://www.memory.gov.ua/page/dekomunizatsiya
-
0


16

В Статті 20 пункті 2 МПГПП йдеться про те, що
“будь
-
який виступ на користь національної, расової чи

релігійної ненависті, що являє собою підбурювання до дискримінації, ворожнечі або насильства, повинен
бути заборонений законом
”.

17

Документ Копенгагенської наради Конференції щодо людського виміру НБСЄ доступний за посиланням:
http://www.osce.org/de/odihr
/elections/14304
; у відповідних положеннях пунктів 9 і 10 зазначається: “
кожна
людина має право на свободу вираження, включаючи право на спілкування. Це право включає свободу
дотримуватися своїх поглядів, одержувати і поширювати інформацію та ідеї без втру
чання з боку
державної влади і незалежно від державних кордонів. Здійснення цього права може зазнавати тільки
таких обмежень, які приписані законом і відповідають міжнародним стандартам”
(9.1).
“Право на
об‱єднання гарантується”
(9.3)
“Підтверджуючи своє з
обов'язання ефективно забезпечувати права
людини знати і діяти відповідно з правами людини та основними свободами, а також активно сприяти,
індивідуально або спільно з іншими, їх заохоченню та захисту, держави
-
учасниці висловлюють свою
прихильність повазі
права кожного, індивідуально або спільно з іншими, запитувати, одержувати і
CDL(2015)050


-

15

-


41.

Стаття 7 ЄКПЛ, Стат
тя 11.2 Загальної декларації прав людини і Стаття 15 МПГПП
закріпляє принцип
nullum

crimen

sine

lege
, який також може мати істотне значення. Цей
принцип передбачає, що

ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні будь
-
якого
кримінального злочину
внаслідок якоїсь дії чи бездіяльності, які згідно з діючим на момент
їх вчинення внутрішньодержавним законодавством або міжнародним правом не
становили кримінального злочину


(Стаття 15.1 МПГПП). Згідно зі Статтею 15 ЄКПЛ та
Статтею 4.2 МПГПП, принцип є об
ов‱язковим.

42.

Положення наступних пунктів містять стандарти, які стосуються свободи
вираження поглядів, зокрема Статті 10 ЄКПЛ, оскільки це право, швидше за все, буде
порушуватись Законом № 317
-
VIII. Право на свободу зібрань та виборчі права не
розглядатимут
ься далі в цьому Розділі, але будуть розглядатися в рамках потенційно
проблемних аспектів Закону № 317
-
VIII (див. пункт 82 нижче).


1.

Обсяг захисту

43.

Стаття 10 ЄКПЛ захищає не тільки сутність ідей та вираженої інформації, але і
спосіб їхнього закріплення.
18

Так
им чином, Стаття 10 ЄКПЛ стосується невербальної
передачі ідей і вражень, зокрема, шляхом представлення або відображення символів
19

або
символічних діянь
20
. Наприклад, Європейський суд з прав людини постановив, що
відображення символу, пов'язаного з
політичним рухом або особою, такого як прапор,
може бути ототожнене з ідеями або представити їх, а отже, може трактуватися як


вираження

, гарантоване Статтею 10 ЄКПЛ. Винісши рішення по нещодавній справі, Суд
підтвердив, що Стаття 10 ЄКПЛ застосовується

не тільки для найбільш поширених форм
вираження, таких як промови і письмові тексти, але також і до інших, менш очевидних
засобів, через які люди іноді бажають передати свої думки, повідомлення, ідеї та
критичні зауваження”
.
21

Під особливий захист підпадают
ь політичні промови в якості






передавати вільно думки та інформацію про права людини та основні свободи, включаючи права
поширювати і публікувати такі думки та інформацію”
(10.1).

18

Європейський суд з прав люди
ни, «
Обершлік проти Австрії»

(№ 1), Рішення від 23 травня 1991 року,
Серія А, № 204, пункт 57.

19

Європейський суд з прав людини, «
Вайнай проти Угорщини»
, Заява № 33629/06, рішення від 8 липня 2008
року: порушення Статті 10 ЄКПЛ, заявник носив п'ятикутну че
рвону зірку; Європейський суд з прав
людини, «
Фабер проти Угорщини»
, Заява №. 40721/08, Рішення від 24 липня 2012, пункт 36. Див. також
Рішення Комітету ООН з прав людини, «
Шин проти Республіки Корея»
, 926/2000 (2004), пункт 7.2.

20

Європейський суд з прав людини, «
Швидка проти України»
, Заява № 17888/12, Рішення від 30 жовтня
2014 року.

21

Європейський суд з прав людини, «
Мурат Вурал проти Туреччини»
, Заява № 9540/07, Рішення від 21
жовтня 2014 року, пункт 44.

CDL(2015)050


-

16

-


необхідного компонента демократії. Вираження політичних думок зазвичай користується
підвищеним рівнем захисту у зв'язку з його значення
v

в демократичному суспільстві.
22

44.

Згідно з Європейським Судом з прав людини, захист спілкуван
ня існує незалежно
від його змісту. У рішенні по знаменитій справі Хендісайда зазначається, що свобода
висловлювання думок “
застосовується не тільки до «інформації» або «ідей», які
отримані добровільно або розглядаються як необразливі чи байдужі, а й ті, я
кі
ображають, шокують або турбують державу чи будь
-
яку частину населення”
.
23

45.

Європейська комісія з прав людини і Європейський суд з прав людини розглянули
ряд справ, використовуючи положення Статті 10 ЄКПЛ, що стосуються заперечення
Голокосту та інших заяв,

пов'язаних з нацистськими злочинами. Комісія і суд
постановили, що більшість заяв в таких випадках є неприйнятними; в тих рідкісних
винятках, коли вони вважали скаргу істотною, виносилось рішення про те, що втручання
держави в право заявника на свободу ви
раження думки було

необхідним у
демократичному суспільстві

,
24

або посилались на
C
таттю 17 ЄКПЛ про оголошення
скарги несумісною
ratione

materiae

з положеннями Європейської конвенції з прав
людини.
25

46.

Крім злочинів, скоєних нацистським режимом, Європейський
суд з прав людини
дуже неохоче виносив позитивні рішення щодо посяганням на свободу вираження
поглядів, якщо йшлось про історичні дебати. При визначенні того, чи втручається держава
в право вільно робити заяви, що зачіпають історичні питання, які є “
необхі
дними у
демократичному суспільстві”
, Суд брав до уваги декілька факторів: манера, в якій були
сформульовані суперечливі заяви, і те, як вони могли бути витлумачені, інтереси або
права, які зачепили заяви, можливий вплив зроблених заяв, і час, що минув з мо
менту
відповідних історичних подій.
26


2.

Обмеження




22

Європейський суд з пр
ав людини, «
Лінгенс проти Австрії»
, Заява 9815/82, Рішення від 8 липня 1986 року,
пункт 42: "[С]вобода політичних дебатів знаходиться в самому ядрі концепції демократичного суспільства,
про яке йдеться в Конвенції"; див. також Європейський суд з прав людин
и, «
Вінгроу проти Сполученого
Королівства»
, Заява № 17419/90, Рішення від 25 листопада 1996 року, пункт 58 "[T]ут мало можливостей
для застосування статті 10 пункту 2 Конвенції (ст. 10
-
2) для обмежень, які стосуються політичних
висловлювань чи дебатів з пр
иводу питань, які становлять суспільний інтерес".

23

Європейський суд з прав людини, «
Хендісайд проти Сполученого Королівства»
, Заява № 5493/72,
Рішення від 7 грудня 1976 (Пленарне), пункт 49.

24

Європейський суд з прав людини, «
Вітч проти Німеччини»

(№ 1) (
ріш.), Заява № 41448/98 від 20 квітня
1999 року; «
Шіманек проти Австрії»

(ріш.), Заява № 32307/96 від 1 лютого 2000 року; «
Голніш проти
Франції»

(ріш.), Заява №. 48135/08 від 7 червня 2011 року.

25

Європейський суд з прав людини, «
Гароді проти Франції»

(ріш
.), Заява № 65831/01, ЄСПЛ 2003
-
IX;

Вітч проти Німеччини»

(№ 2) (ріш.), Заява № 7485/03 від 13 грудня 2005 року.

26

Європейський суд з прав людини, «
Перінчек проти Швейцарії»
, Заява № 27510/08, Рішення від 15 жовтня
2015 року, пункти 215 і слід.

CDL(2015)050


-

17

-


47.

Відповідно до Статті 10.2 ЄСПЛ, здійснення свобод, викладених у пункті 1, може
підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, які

передбачені
законом

. Європейський суд з прав людини
визначає у положеннях прецедентного права,
що закон повинен бути доступним і передбачуваним, тобто сформульований з достатньою
точністю, щоб дозволити людині регулювати свою поведінку.
27

Також має бути

міра
правового захисту в національному законодавстві п
роти довільного втручання з боку
державних органів у права, гарантовані Конвенцією

.
28

48.

Що стосується санкцій кримінального права, відсутність специфічності, тобто,
існування положень, в яких закону не вистачає ясності і точності, може спричинити
порушення п
ринципу
nullum

crimen

sine

lege
,
який

гарантується Статтею 7 ЄСПЛ.
29

Принцип передбачає, що

ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні будь
-
якого
кримінального злочину внаслідок якоїсь дії чи упущення, які згідно з діючим на момент їх
вчинення
внутрішньодержавним законодавством або міжнародним правом не становили
кримінального злочину


(Стаття 7 ЄКПЛ). Це
імперативний
принцип, який не може ні
обмежуватись, ні скасовуватись.

49.

Свобода вираження може обмежуватися лише “законною метою”, як зазначено
у
Статті 10.2 ЄКПЛ (національна безпека, територіальна цілісність або громадська безпека,
запобігання заворушенням чи злочинам, охорона здоров'я чи моральності населення,
захист репутації або прав інших осіб, запобігання розголошенню інформації, одержаної
конфіденційно, або підтримання авторитету і неупередженості правосуддя).

Новий пункт 49.
Закон № 327
-
VIII вводить новий кримінальний злочин, який стосується
виробництва і розповсюдження комуністичних і нацистських символів та пропаганди
комуністичних і нац
истських тоталітарних режимів (нова Стаття 436
1
). Це положення
відноситься до деяких термінів, які є нечіткими і неоднозначними. Звинувачення осіб у
цьому злочині, залежно від обставин справи, може являти собою порушення принципу
nullum

crimen

sine

lege
.

50.

У цьому контексті особливо слід підкреслити той факт, що Закон № 317
-
VIII
орієнтований на політичну промову. Слід зазначити, що і Європейський суд з прав
людини, і Комітет ООН з прав людини (КПЛ), розглядає політичну промову, як особливо
делікатну область,

на яку поширюються положення Статті 10 ЄКПЛ та Статті 19



27

Європейс
ький суд з прав людини,
The Sunday Times проти Сполученого Королівства

(№ 1), заява №
6538/74, рішення від 26 квітня 1979 року, пункт 49;
Швидка проти України
, заява № 17888/12, рішення від
30 жовтня 2014 року, пункт 39.

28

Європейський суд з прав людини,
Мелоун проти Сполученого Королівства
, Заява № 8691/79 від 2 серпня
1984 року, пункт 67.

29

Європейський суд з прав людини,
Коккінакіс проти Греції
, Заява № 14307/88, Рішення від 25 травня 1993
року, пункти 37 і слід.

CDL(2015)050


-

18

-


МПГПП.
30

Європейський суд з прав людини вказує у положеннях прецедентного права,
що “
невідкладні і конкретні соціальні потреби є особливо важливими

31
, якщо обмеження
політичної промови були виправдан
і, використовуючи суворий підхід при оцінці потреби
введення заходів, як це передбачено законом
.

51.

Говорячи про використання і відображення символів
,

слід вказати, що Суд
постановив, що необхідно особливо пильно ставитися до застосування будь
-
яких
обмежень,
особливо коли справа стосується символів, які мають декілька значень. Таким
чином, Суд зазначив, що повна заборона таких символів може також обмежити їх
використання в контекстах, в яких обмеження не може буде виправданим.
32

У випадку із
Законом № 317
-
VIII,

це стосується переважно символів, які використовувались при
комуністичному режимі, але, крім того, могли мати і більш широке значення.

52.

У рішенні по справі Вайная Європейський
С
уд з прав людини також звернув увагу
на те, що почуття широкого загалу, хоча і
є зрозумілими, не можуть розглядатися в якості
підтвердження існування невідкладної суспільної потреби. На думку Суду, правова
система,

яка застосовує обмеження прав людини з метою задоволення вимог
громадських почуттів, реальних чи уявних, не може розгля
датися як задоволення
насущних соціальних потреб, визнаних в демократичному суспільстві тому, що
суспільство повинне залишатися розумним у своєму рішенні. Дотримання іншої точки
зору буде означати, що свобода слова і думок обмежується

.
33

З іншого боку, пев
ний
історичний досвід і контекст розглядаються “
як вагомі чинники при оцінці нагальної
суспільної потреби
” судами в багатьох справах.
34

53.

Свобода вираження вважається

однією з найважливіших основ демократичного
суспільства й однією з основних умов для його п
рогресу і самореалізації кожного
індивіда

.
35

Будь
-
яке втручання в свободу висловлювання думок повинне, таким чином,



30

Європейський суд з прав людини, «
Вайна
й проти Угорщини»,
Заява № 33629/06, Рішення від 8 липня 2008
року, пункт 51; Загальний коментар Комітету ООН з прав людини № 34, стаття 19: Свобода думок і їх
вираження (CCPR/C/GC/34), пункт 38.

31

Європейський суд з прав людини, «
Вайнай проти Угорщини»
, З
аява № 33629/06, Рішення від 8 липня 2008
року, пункт 51.

32

Європейський суд з прав людини, «
Вайнай проти Угорщини»
, Заява № 33629/06, Рішення від 8 липня 2008
року, пункт 54 і слід.

33

Європейський суд з прав людини, «
Вайнай проти Угорщини»
, Заява № 33629/
06, Рішення від 8 липня 2008
року, пункт 57. Див. також Європейський суд з прав людини, «
Фратаноло проти Угорщини»
, Заява №
29459/10, Рішення від 3 листопада 2011 року, пункт 25.

34

Європейський суд з прав людини, «
Перінчек проти Швейцарії»
, Заява №
27510/08, Рішення від 15 жовтня
2015 року, пункт 242; «
Фогт проти Німеччини»
, Заява № 17851/91, Рішення від 26 вересня 1995 року,
пункти 51 і 59; «
Реквеньї проти Угорщини»
, Заява № 25390/94, Рішення від 25 травня 1999 року, пункти 41 і
47;
Рефах Партісі т
а ін. проти Туреччини»
, Заяви № 41340/98, 41342/98, 41343/98 та 41344/98, Рішення від
13 лютого 2003 року, пункти 124
-
125. 124
-
25;
Ян та ін. проти Німеччини»
, Заяви № 46720/99, 72203/01
та 72552/01, Рішення від 30 червня 2005, пункт 116.

35

Європейський

суд з прав людини, «
Вайнай проти Угорщини»
, Заява № 33629/06, пункт 46; Європейський
суд з прав людини, «
Хендісайд проти Сполученого Королівства»
, Заява № 5493/72, Рішення від 7 грудня
CDL(2015)050


-

19

-



відповідати переслідуваній законній меті
.
36

Держава повинна знайти правильний
баланс між необхідністю обмеження права осіб і захистом інших важливих соціальних
цінностей.
37

При оцінці пропорційності, фактори, які слід брати до уваги, включають:
важливість прав і цінностей, які знаходяться під загроз
ою (Чи втручання націлене на
особливо важливу сферу?), а також обсяг і міру втручання (Скільки людей потенційно
зацікавлені? Наскільки обмежене право? Які санкції передбачені?)

54.

Європейський суд з прав людини визначає у положеннях прецедентного права, що,
х
оча свобода вираження думок може бути предметом винятків,

вони мають
тлумачитися вузько


і

необхідність будь
-
яких обмежень має бути підтверджена
переконливими доказами

.
38

55.

У цьому контексті Суд підкреслив, що держави мають вузькі межі оцінювання
відповідн
о

до Статті 10.2 ЄСПЛ для обмежень, які накладаються на політичні промови
або на дискусії з питань, які представляють інтерес громадськості.
39

Суд вважає, що в
демократичному суспільстві навіть невеликі і неформальні групи повинні мати змогу
ефективно здійс
нювати свою діяльність, і що існує сильний суспільний інтерес у
забезпеченні таких груп та окремих осіб за межами мейнстріму своїм внеском у суспільну
дискусію з приводу розповсюдження інформації та ідей з питань, які представляють
інтерес громадськості.
40

56.

У ряді рішень Європейський суд з прав людини підтвердив

сковуючий ефект


в
тому, що страх санкцій впливає на свободу вираження поглядів. Цей ефект також є
фактором, який відіграє певну роль в оцінці пропорційності і тим самим слугує
виправданням при введе
нні санкцій.
41

57.

Крім того, санкції, як і всі обмеження, повинні відповідати законній меті. В якості
загального правила, і Суд, і Комітет з прав людини постановили, що тюремне ув'язнення є






1976, пункт 49; Європейський суд з прав людини, «
Observer і Guardian
п
роти Сполученого Королівства
,
Рішення від 26 листопада 1991, серія А, № 216, пункт 59; Європейський суд з прав людини, «
Фогт проти
Німеччини»
, Заява № 17851/91, Рішення від 26 вересня 1995 року, пункт 52; див. також Рішення Комітету
ООН з прав людини, «
Ад
уайом та ін. проти Того
, 422
-
424/1990 (1996), пункт 7.4

36

Європейський суд з прав людини, «
Баскська націоналістична партія
проти Франції»,

Заява № 71251/01
від 7 вересня 2007 року, пункт 45.

37

Див. також Дж. Крістоферсен, Справедливий баланс: Дослідження
пропорційності, субсидіарності та
первинності в Європейській конвенції з прав людини, Мартінус Хейхоф Паблішерз, 2009, стор 31
-
226.

38

Див., наприклад, Європейський суд з прав людини, «
Observer і Guardian
проти Сполученого
Королівства
», Рішення від 26 листо
пада 1991, серія А, № 216, пункт 59.

39

Європейський суд з прав людини, «
Фельдек проти Словаччини»
, Заява № 29032/95, ЄСПЛ 2001
-
VIII,
пункт 74; «
Сюрек проти Туреччини»

(№ 1), Заява № 26682/95, ЄСПЛ 1999
-
IV, пункт 61. Див. також
Європейський суд з прав людин
и, «
фон Ганновер проти Німеччини»
, Заява № 59320/00, Рішення від 24
червня 2004 року, пункт 60.

40

Європейський суд з прав людини, «
Стілл і Морріс проти Сполученого Королівства»
, Заява № 68416/01,
Рішення від 15 лютого 2005 року, пункт 89.

41

Європейський суд з прав людини, «
Стілл і Морріс

проти Сполученого Королівства
», Заява № 68416/01,
Рішення від 15 лютого 2005 року, пункт 89.

CDL(2015)050


-

20

-


недоречною санкцією за ненасильницьке вираження думок.
42

Комітет з прав

людини
також підкреслює, що журналісти не повинні бути покарані за проведення своїх законних
дій.
43

B
.

Інші міжнародні керівні принципи

58.

У 2013 році у Спільних консультативних висновках для Конституційного Суду
Молдови, Венеціанська комісія та ОБСЄ/БДІПЛ
проаналізували заборону використання
символів тоталітарного комуністичного режиму та просування тоталітарних ідеологій в
Республіці Молдова.
44

Ще одне пряме посилання щодо партійної символіки можна знайти
у Висновку
з регулювання діяльності політичних парті
й
45

ОБСЄ/БДІПЛ та Венеціанської
комісії. Відповідно до
Висновку
, вимоги щодо реєстрації, такі як заборона на
використання назв і символів, пов'язаних з національними або релігійними установами, а
також регулювання назв партій і символів, з метою уникнення п
лутанини, вважаються
обґрунтованими. Серед інших звітів, які стосуються політичних партій та їх розпуску є:
звіт Венеціанської комісії щодо участі політичних партій у виборах
46

та
Висновок
Венеціанської комісії щодо заборони або розпуску політичних партій і

аналогічних
заходів.
47

59.

Парламентська асамблея Ради Європи прийняла дві резолюції, які стосуються
засудження тоталітарних комуністичних режимів: Резолюцію 1096 (1996) про заходи з
ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем
48

і Резолюцію 1
481
(2006) про необхідність міжнародного засудження злочинів тоталітарних комуністичних
режимів.
49

Також цього контексту стосуються Резолюція 1495 (2006) про боротьбу з
відродженням нацистської ідеології
50

і Резолюція 1652 (2009) про ставлення до



42

Європейський суд з прав людини, «
Нікула проти Фінляндії»
, Заява № 31611/96, ЄСПЛ 2002
-
II, пункт 54;

Кампана і М
азаре проти Румунії»
, Заява №. 33348/96, ЄСПЛ 2004
-
XI пункт 114; «
Ейджі та ін. проти
Туреччини»
, Заяви № 23145/93 25091/94 від 13 листопада 2003 року, пункт 714; «
Дамманн проти
Швейцарії»
, Заява №. 77551/01, Рішення від 25 квітня 2006 року, пункт 57; «
Куде
шкіна проти Росії»
, Заява
№. 29492/05, Рішення від 26 лютого 2009 року, пункт 99.


43

Європейський суд з прав людини, «
Мурат Вурал проти Туреччини»
, Заява №. 9540/07, Рішення від 21
жовтня 2014 року, пункти 66 і слід.; Загальний коментар Комітету з прав люд
ини № 34, Стаття 19: Свобода
поглядів і їх вираження, пункт 47.

44

Спільних консультативних висновках для Конституційного Суду Молдови щодо відповідності
європейським стандартам Закону № 192 від 12 липня 2012 про заборону використання символіки
тоталітарног
о комуністичного режиму та просування тоталітарних ідеологій в Республіці Молдова (CDL
-
AD (2013) 004).

45

CDL
-
AD(2010)024,
http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL
-
AD(2010)024
-
e
.

46

CDL
-
AD(2006)025,
http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL
-
AD(2006)025
-
e


47

CDL
-
INF(2000)001,
http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL
-
INF(2000)001
-
e


48

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref
-
XML2HTML
-
en.asp?fileid
=16507&lang=en

49

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref
-
XML2HTML
-
en.asp?fileid=17403&lang

50

http://www.assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref
-
XML2HTML
-
en.asp?fileid=17427


CDL(2015)050


-

21

-


пам'ятників
, які піддаються різним історичним інтерпретаціям у Держав
-
членах Ради
Європи.
51

Ці інструменти є актуальними, оскільки вони містять оцінку тоталітарних
режимів та/або ідеологій. Однак, в них не йдеться про тоталітарні символи або пропаганду
цих символів.

60.

О
БСЄ ухвалила Вільнюську декларацію, в якій в одній зі своїх резолюцій говорить,
що “
в ХХ сторіччі європейські країни відчули на собі два могутні тоталітарні режими,
нацистський і сталінський, які принесли геноцид, порушення прав і свобод людини,
воєнні
злочини і злочини проти людяності
”. Резолюція закликає всі держави
-
учасниці ОБСЄ
прийняти “
єдину позицію стосовно усіх тоталітарних режимів, незалежно від
ідеологічного тла
”; і висловлює свою глибоку стурбованість з приводу “
прославляння
тоталітарних режим
ів, включаючи проведення публічних демонстрацій, метою яких є
прославляння нацистів або сталінського минулого
”.
52

61.

У той же час, у Люблян
ському Висновку

щодо інтеграції у різноманітних
суспільствах

ОБСЄ наголошує, що питання історичної пам'яті (особливо відо
браження та
використання символів у громадських місцях) повинні вирішуватися збалансовано, з
огляду на їх вплив на соціальну згуртованість в країні.
У Висновку
50 держав наполегливо
закликають “
до сприяння інтеграції
,

дотримуючись вимог і почуттів як меншо
сті так і
більшості щодо відображення та використання символів у спільних громадських місцях.
Пам'ятаючи про свободу вираження, держави повинні уникати розбіжностей
використання символів і запобігати таким проявам з боку недержавних суб'єктів. Де це
доречн
о, необхідно шукати можливості для просування об‱єднуючих символів
”.
53

62.

У 2005 році у відповідь на пропозицію німецьких членів Європейського
Парламенту прийняти антирасистське положення, яке б забороняло використання
нацистської символіки в державах ЄС, член
и парламенту від чотирьох посткомуністичних
країн (Чеська Республіка, Угорщина, Литва і Словаччина) заявили, що заборона повинна
також стосуватися комуністичної символіки. Європейська Комісія відхилила цю
ініціативу на тій підставі, що не належить вирішува
ти це питання за допомогою положень,
спрямованих на боротьбу проти расизму, і порекомендувала залишити дане питання на
розсуд національних урядів
54
.




51

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref
-
XML2HTML
-
EN.asp?fileid=17713&lang=en

52

Резолюція Возз'єднання Розділеної Європи: заохочення прав людини та громадянських свобод в регіоні
ОБСЄ у XXI столітті, прийнята на вісімнадцятій щорічній сесії Парламентсь
кої Асамблеї ОБСЄ, AS(09) D1T
пункти 3, 11 і 17.

53

Керівні

Принципи

Любляни щодо інтеграції у різноманітних суспільствах
, Принцип 50 про "різноманітність символів і їх
використання в суспільному надбанні", стор. 64
-
65,
https://www.osce.org/hcnm/96883?download=true

54

ВВС, ЄС відхиляє заборону комуністичної символіки, 8 лютого 2005 р.

CDL(2015)050


-

22

-


63.

Однак, у 2008 році
Європейський
Парламент прийняв
«Резолюцію щодо визнання
Голодомору


штучного голоду в Ук
раїні 1932
-
1933 років»
. Дана Резолюція “
визнає
Голодомор [

] жахливим злочином проти українського народу та проти людства”

(стаття Е.1(а)).

64.

Через рік, у 2009 році, Європейський Парламент прийняв Резолюцію 213 «Про
європейську свідомість та тоталітаризм
55
.
Резолюція висловлює рішучий осуд усіх
тоталітарних і недемократичних режимів, але не вирішує проблему використання їхньої
символіки.

65.

У грудні 2010 року міністри закордонних справ Литви, Латвії, Болгарії, Угорщини,
Румунії та Чехії закликали Європейську Ком
ісію “
визнати незаконним прийняття,
заперечення чи применшення злочинів комунізму”
. У доповіді Європейської Комісії
Європейському Парламентові та Раді про «Пам'ять про злочини, вчинені тоталітарними
режимами в Європі», грудень 2010 року, Комісія постановил
а, що держави
-
члени не були
одностайними щодо даного питання, і умови для прийняття такого законодавства не були
виконані, але це питання буде надалі розглядатися
56
.



С. Національне законодавство
:
приклади


66.

Основна концепція заборони пропаганди
тоталітарних ідеологій загалом
,

і
націонал
-
соціалізму та комунізму зокрема, не є рідкістю. Законодавство, що забороняє
використання нацистської символіки та/ або нацистської пропаганди, існує в Австрії
57
,
Білорусі
58
, Бразилії
59
, Франції
60

та Російській Федерац
ії
61
. Законодавство, яким
забороняється використання комуністичної символіки або пропаганда комунізму, було
прийняте в колишній Чехословаччині
62
, Угорщині
63
, Литві
64

та Польщі
65
. Декілька інших



55

Див. посилання в документі /5[
-
A5(2013)004, пункт 28, примітка 11.

56

Див. посилання в документі /5[
-
A5(2013)004, пункти 26 та 27, примітка

10.

57

Австрія,
Закон № 84/1960, Закон № 117/1980.

58

Білорусь,
Адміністративний кодекс
, стаття 17.10.

59

Бразилія,
Закон № 7716
, стаття 20, 5 січня 1989 р.

60

Франція,
Кримінальний кодекс
, стаття R645
-
1.

61

Російська Федерація,
Кодекс про адміністративні
правопорушення
, стаття 20.3.

62

Чехословаччина,
Кримінальний кодекс
, 260


Підтримка та пропаганда рухів, спрямованих на
придушення прав і свобод громадян, 1991 р.

63

Угорщина,
Кримінальний кодекс
, розділ 269/B


Використання тоталітарної символіки.

64

Литва,
Закон адміністративного права
, стаття 188.18


Розповсюдження або демонстрація нацистської чи
комуністичної символіки, 2008 р. Закон забороняє поширення та демонстрацію нацистської і радянської
символіки. Правопорушникам загрожує штраф у розмірі 50
0
-
1,000 лит (145
-
289 євро).

65

Польща,
Закон від 5 листопада 2009 р
., яким вносяться зміни до Кримінального, Кримінально
-
процесуального, Кримінально
-
виконавчого та Податкового кодексів і певних інших законів (Законодавчий
вісник
-

Dz. U. № 206, пункт 1589).

CDL(2015)050


-

23

-


країн заборонили використання тоталітарної або неконституційної сим
воліки чи
відповідну пропаганду без вказівки, чи поширюється це положення на комуністичну
символіку та ідеологію, чи ні. Мова йде про Албанію
66
, Чеську Республіку
67
, Італію
68
,
Словаччину
69

та
,

певною мірою
,

про Німеччину
70
.

67.

Також є інші національні закони, які
стосуються колишніх тоталітарних режимів
(наприклад, Закон «Про незаконність комуністичного режиму та про протидію йому»,
прийнятий у Чеській Республіці в 1993 р.).
71

68.

Сумісність деяких із цих законів з правами людини була оскаржена в
конституційних судах Че
хословаччини (1992 р.
72
), Угорщини (2000 р.
73
, 2013 р.
74
), Польщі
(2011 р.
75
) та Молдови (2013 р.
76
). Усі чотири конституційні суди зайняли критичну
позицію щодо законів, які забороняють використання певної політичної символіки, і
відмінили ці закони або частко
во (Чехословаччина, Польща), або повністю (Угорщина
2013 р., законодавчим органам встановили термін для того, щоб розробити законопроект,
який би відповідав мотивувальній частині рішення).

69.

Рішенню Конституційного суду Угорщини про заборону комуністичної та

націонал
-
соціалістичної символіки передувало рішення Європейського суду з прав
людини, у якому стверджувалося,
зокрема
, що червона зірка


це символ із занадто
амбівалентним значенням, аби поміщати його під загальну заборону, і що повна заборона
такого си
мволу не може задовольнити вимогу необхідності, передбачену статтею 10.2
ЄСПЛ
77
. Венеціанська комісія та ОБСЄ/ БДІПЛ у своєму Спільному експертному



66

Албанія,
Кримінальний кодекс

(Закон № 7895), стаття 225, 27 січня 1995 р.

67

Чеська Республіка,
Кримінальний кодекс

(Закон № 40/2009 Coll.)
,

403


Створення, підтримка і
поширення рухів, спрямованих на придушення прав і свобод людини.

68

Італія, Закон № 654, 13 жовтня 1975 р., стаття 3; Закон № 205, 26 червня 1993 р., стаття 2.1.

69

Словаччина,
Кримінальний кодекс

(Закон № 300/2005 Coll.), § 421
-
422.

70

Німеччина,
Кримінальний кодекс
, § 86 Поширення засобів пропаганди антиконституційних орг
анізацій, §
86a Використання символіки антиконституційних організацій. Незважаючи на те, що німецьке
законодавство забороняє символіку всіх заборонених партій і організацій, не вказуючи при цьому, чи
стосується це комуністичних або нацистських ідеологій, ч
и ні, у ньому є пряме посилання на націонал
-
оціалістичні організації: “
Будь
-
яка особа, яка на території Німеччини поширює або виробляє, зберігає,
імпортує або експортує чи через засоби масової інформації надає публічний доступ до матеріалів
пропаганди з ме
тою їх розповсюдження на території Німеччини або за кордоном... 4) зміст яких
спрямований на сприяння досягненню цілей колишньої націонал
-
соціалістичної організації, несе
відповідальність у вигляді позбавлення волі, терміном не більше трьох років, або спла
чує штраф.”

71

Чеська Республіка,
Закон про незаконність комуністичного режиму та про протидію йому

(Закон №
198/1993 Coll.), прийнятий 9 липня 1993 р.

72

Конституційний суд Чеської і Словацької Федеративної Республіки
, Про тоталітарні ідеології,

що
загрожую
ть демократичному устрою держави,
Рішення 5/92, 4 вересня 1992.

73

Конституційний суд Угорщини,
Рішення № 14/2000,

12 травня 2000 р.

74

Конституційний суд Угорщини,
Рішення IV/2478/2012,

19 лютого 2013 р.

75

Конституційний суд Польщі,
Рішення,

посилання на K
11/10, 19 липня 2011 р.

76

Конституційний суд Молдови,
Рішення,

4 червня 2013 р.

77

Див. документ CDL
-
AD(2013)004, пункт 44
і далі
.; Європейський суд з прав людини, «
Фратаноло проти
Угорщини»
, Скарга № 29459/10, Рішення від 3 листопада 2011 р., пункт 25.

CDL(2015)050


-

24

-


висновку для Конституційного суду Молдови про заборону використання символіки
тоталітарного комуністичного ре
жиму та просування тоталітарних ідеологій у Республіці
Молдова також підкреслили специфіку заборонених законів і питання необхідності, коли
сама демонстрація символів призвела до кримінального переслідування за відсутності
експертизи того, чи вони являли с
обою небезпечну пропаганду, чи ні
78
.

VIII.

Аналіз

70.

Наступний аналіз розглядає сумісність Закону № 317
-
VIII із Конституцією
України, чинними європейськими та міжнародними стандартами, а також із елементами
порівняльного конституційного права.



А. Законодавча

процедура


71.

Закон №. 317
-
VIII був прийнятий за допомогою прискореної процедури без
громадського обговорення. Поки не зрозуміло, чи відповідає ця процедура вимогам
Конституції України та законам, що регулюють законодавчий процес. Однак, зазначаючи,
що відсу
тність прозорих законодавчих процедур і громадських обговорень, зокрема, як
правило, призводять до проблем із правом власності та впровадженням, це не ставить під
загрозу статус Закону № 317
-
VIII як закону.


В. Головні цілі Закону №

317
-
VIII


72.

Цілі Закону
чітко не визначені. Під час зустрічей із різними зацікавленими
сторонами в Києві делегація Венеціанської комісії та ОБСЄ/ БДІПЛ були проінформовані
щодо різних цілей Закону, деякі з яких не включені в список цілей у Преамбулі. Така
відсутність чіткої цілі
є одним із слабких місць Закону. Чітке зазначення мети в
резолютивній частині Закону № 317
-
VIII може бути корисним, зокрема, у світлі
невизначеності термінології цього Закону та широти видів діяльності, до яких може
застосовуватися цей Закон.





78

CDL
-
AD(2013)004, пункт 125.


CDL(2015)050


-

25

-


С. Суттєві з
ауваження


73.

Наступний аналіз зосереджується на основних положеннях Закону № 317
-
VIII.
Зміни до численних законодавчих актів України, перелічених у статті 7, не розглядаються
окремо, оскільки це б вимагало їх вивчення у відповідних нормативних контекстах. Як

виняток, розглядаються зміни до Кримінального кодексу (підпункт 1 пункт 2 статті 7). Це
пов'язано з тим, що вони досить зрозумілі без контексту і в той же час надзвичайно
важливі для оцінки того, чи витримує Закон № 317
-
VIII перевірку на пропорційність, ч
и
ні.

74.

Хоча основна увага Закону № 317
-
VIII зосереджена на врегулюванні (символічної)
мови, наступні зауваження стосуються відповідності цього Закону міжнародним
стандартам у сфері свободи слова. Після цих коментарів йдуть додаткові зауваження
стосовно своб
оди об‱єднань та виборчих прав, на які також вплинули певні положення
Закону.


1.

Свобода вираження поглядів


75.

Забороняючи “
пропаганду комуністичних і націонал
-
соціалістичних (нацистських)
тоталітарних режимів та їх символів”

(пункт 1 статті 3) і вводячи кримінальні санкції за
порушення, Закон №. 317
-
VIII перешкоджає реалізації права на свободу слова (стаття 10
ЄКПЛ, стаття 19 ЗДПЛ і стаття 19 МПГПП; див. вище). Сумісність Закону № 317
-
VIII з
положеннями статті 10 ЄКПЛ та стат
ті 19 МПГПП залежить від того, чи обґрунтовані
передбачені ним обмеження та штрафні санкції відповідно до статті 10.2 ЄКПЛ та статті
19.3 МПГПП, чи ні, тобто чи задовольняють вони вимоги приписання законом, виконання
законної мети і необхідності у демократ
ичному суспільстві (зокрема в рамках перевірки
ЄСПЛ
79
).


а) Передбачено законом


76.

З метою виконання вимоги приписання законом, останній має бути доступним, а ті
положення, які обмежують свободу слова, мають бути достатньо чіткими, а їх
застосування досить пе
редбачуваним (див. вище). Закон вважається доступним, якщо



79

Загальне зауваження Комісії з прав людини № 34, п. 22 (“обмеження повинні бути “передбачені законом”;
вони вводяться лише на одній із підстав, зазначених у підпунктах (a) та (b) пункту 3; і повинні відповідати
суворим

перевіркам необхідності і пропорційності.”)

CDL(2015)050


-

26

-


громадяни

можуть мати вказівку, прийнятну в умовах правових норм, що
застосовуються до даної справи
80

. Закон був опублікований в Офіційному віснику, а
також доступний в Інтернеті на веб
-
сторінці п
арламенту, а отже, доступний
81
. Що
стосується чіткості та передбачуваності, Закон поєднує в собі кілька проблемних
елементів, які домінують у всьому Законі.

77.

Зокрема, у Законі №. 317
-
VIII використовуються дуже широкі визначення
категорій (наприклад, визначення
«комуністичної партії»

у пункті 1 статті 1 з
посиланням на історичні місцеві структури у великій кількості різних [колишніх] держав
або визначення
«радян
ських органів державної безпеки»

у пункті 3 статті 1 з посиланням
на окремих співробітників [колишніх] держав).

78.

Список забороненої символіки також дуже великий (див., наприклад, підпункт 4е i
4
g пункт 1 статті 1, які містять фотографії та цитати деяких кол
ишніх співробітників
Служби радянської державної безпеки). Крім того, окремі символи лиш нечітко визначені
і не зображені в самому Законі. Наприклад, важко передбачити, що саме заборонено
підпунктом 4с
пункту
1 статті 1, який стосується “
прапорів, символів
, малюнків або інших
атрибутів, на яких зображені комбінації серпа і молота, серпа, молота і п'ятикутної
зірки, плуга, молота і п'ятикутної зірки”
.

79.

Деякі елементи в списку символіки містять надзвичайно відкрите формулювання,
що практично унеможливлює перед
бачення сфери застосування Закону на практиці.
Уривки в наступних підпунктах ілюструють дану проблему (підпункти 4 а
-
d

пункт 1
статті 1; додано виділення жирним шрифтом):



4) символіку комуністичного тоталітарного режиму


символи, які містять:

а. будь
-
яке зображення державних прапорів, гербів та
інших символів

СРСР,
Української РСР (УРСР), інших союзних або автономних радянських республік
СРСР, так званих «народних демократій»: Народної Республіки Албанія
(Соціалістична Народна Республіка Албані
я), Народної Республіки Болгарія,
Республіки, Федеративної Народної Республіки Югославія (Соціалістична
Федеративна Республіка Югославія) і соціалістичних республік у його складі,
крім тих, які є діючими (чинними) прапорами або гербами країн;

b
.

гімни СРСР, Української РСР (УРСР), інших союзних або автономних
радянських республік
або їх фрагменти
;




80

Європейський суд з прав людини, «
Sunday Times проти Сполученого Королівства»
, пункт 49.

81

Див.
http://za
kon5.rada.gov.ua/laws/show/317
-
19?test=4/UMfPEGznhh/wD.ZiU1BwTsHI45As80msh8Ie6


CDL(2015)050


-

27

-


c
.

прапори, символіку, малюнки
або інші атрибути
, на яких зображені
комбінації серпа і молота, серпа, молота і п'ятикутної зірки, плуга, молота і
п'ятик
утної зірки;

d
.

символіку комуністичної партії або
їх елементи
;



80.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі Вайнаі чітко дав
зрозуміти, що він не підтримує загальну заборону символів, які можуть мати безліч різних
значень. У цьому ж рішенні
суд показав на прикладі, що червона зірка є саме таким
символом
82

і заявив, що

заборона, яка є предметом спору, ... занадто широка, зважаючи
на різноманітні значення
83


декількох символів, перелічених у Законі. Те ж саме
стосується і декількох символів, зазначених у підпункті 4с пункт
у

1 статті 1.

81.

Для порівняння, підпункт 5 пункт
у

1 статті 1, в якому перераховані символи, що
стосуються націонал
-
соціалістичної ідеології,
коротший і чіткіший, хоча в ньому також
нема зображення і містяться деякі відкриті формулювання (“
цитати осіб, які обіймали
ключові керівні посади в Націонал
-
соціалістичній робітничій партії Німеччини
(НСРПН)”
). На відміну від списку символів комуністичног
о тоталітарного режиму, цей
список обмежується виключно символами, пов'язаними з Німеччиною в період 1939
-
1945
років. Закон, який забороняє пропаганду і певні символи, пов'язані з цими двома
конкретними ідеологіями, в ідеалі має бути узгодженим з точки зор
у об‱єму та
детальності опису діяльності обох ідеологій.

82.

Визначення пропаганди комуністичних і нацистських режимів згідно з підпунктом
2 пунктом 1 статті 1 також нечітке. Відповідно до визначення пропаганда може мати три
форми. Перша полягає в публічному з
апереченні, зокрема, в засобах масової інформації,
злочинного характеру комуністичного чи нацистського режимів. У визначенні нема
переліку конкретних злочинів, які можуть не заперечуватися, і вислів

виправдовує
злочинний характер


вищевказаних режимів мож
е включати в себе широкий спектр
тверджень, які не обов'язково пов'язані з конкретним злочином, вчиненим державою;
будь
-
яка заява, яка позитивно висвітлює будь
-
який аспект цих режимів, здається
достатньою. Друга форма полягає у поширенні інформації, спрямо
ваної на пошук
виправдань кримінального характеру комуністичного або нацистського режимів.
Визначення того, чи має поширення інформації таку мету, чи ні, вимагає оцінки
суб'єктивного наміру суб‱єкта. Третя форма полягає у виробництві та/ або



82

Європейський суд з прав людини, «Вайнай проти Німеччини», Заява № 33629/06, Рішення від 8 липня
2008 року, пункти 51 і наступні.

83

Ibid., пункт 54.


CDL(2015)050


-

28

-


розповсюдженні

і публічному використанні продукції, що містить символіку
комуністичного та нацистського режимів.

83.

Крім того, це визначення пропаганди не містить будь
-
яких ознак, аби чітко
відрізняти його від інших форм вираження думок, гарантованих статтею 10 ЄКПЛ. Під

пропагандою» має розумітися щось більше, ніж просто вираження думок та ідей.

84.

Хоча це не було передбачено у Спільному експертному висновку для Молдови
«пропаганда», як правило,
стосується
діяльності, спрямованої на схилення людей до
певних ідей і думок. Зак
он №. 317
-
VIII пов'язує цей елемент у поєднанні із забороною
режимів і вважає це “
наругою над пам'яттю мільйонів жертв”

цих режимів і небезпекою
для демократичного суспільства. Тим не менше, поєднання широти, невизначеності,
відкритості, недостатності об'є
ктивного виявлення і незрозумілості значення залишає
питання про застосовність положень закону


як у плані того, що може бути забороненим
символом і які дії по відношенню до таких символів може бути заборонено


майже
повністю на розсуд влади. Таке поєдна
ння робить це до такої міри, що може призвести до
ситуації, коли окремі особи можуть порушити положення Закону випадково і без умислу.
Справді, майже неможливо правильно відрізнити законну чи незаконну поведінку,
спираючись на текст Закону. На думку Венеці
анської комісії та ОБСЄ / БДІПЛ, Закон не
відповідає вимогам чіткості та передбачуваності.


b) Виконання законної цілі


85.

Преамбула (пункт 4 і далі) визначає наступні цілі Закону: “
дбати про забезпечення
захисту прав і свобод людини і громадянина,

прагнути розвивати і зміцнювати
незалежну, демократичну, правову державу … сприяти консолідації та розвитку
української нації, її історичної свідомості з метою недопущення повторення злочинів
комуністичного та націонал
-
соціалістичного (нацистського) тотал
ітарних режимів,
будь
-
якої дискримінації за національною, соціальною, класовою, етнічною, расовою або
іншими ознаками у майбутньому, відновлення історичної та соціальної справедливості,
усунення загрози незалежності, суверенітету, територіальній цілісності

та національній
безпеці України”
.

86.

Як і у випадку з молдавським законодавством, переглянутим Венеціанською
комісією та ОБСЄ/ БДІПЛ у своєму Спільному експертному висновку для
Конституційного Суду Молдови, Закон №. 317
-
VIII, здається, використовує
ретроспек
тивну концепцію, щоб зцілити біль минулого, роблячи незаконним
використання символів і поширювання ідей, пов'язаних із колишнім режимом, що
CDL(2015)050


-

29

-


відповідальний за серйозні злочини. Заборона в цьому сенсі спрямована на захист гідності
жертв, допомагаючи населенн
ю подолати травму минулого, а також сприяючи
примиренню. У той же час, заборона на використання таких символів і пропаганду таких
ідеологій може також прагнути захистити демократичний устрій і права людини та
основні свободи
84
. Крім того, Закон № 317
-
VII пе
редбачає, що запобігання таких злочинів
у майбутньому є одним з його цілей, а також усунення загрози незалежності, суверенітету,
територіальній цілісності та національній безпеці. Законом може бути передбачене
розширення цих цілей шляхом створення загально
го історичного архіву, що сприятиме
консолідації української ідентичності.

87.

В результаті, не згадуючи всі можливі і передбачувані цілі окремо, Закон може
бути визнано таким, що слугує законним цілям запобігання заворушень чи злочинів,
інтересам національної

безпеки, територіальної цілісності та охорони громадської безпеки
та захисту прав і свобод інших
85
.



c) Необхідність у демократичному суспільстві


88.

Закон № 317
-
VIII орієнтується на політичні промови та інші символічні форми
вираження політичних поглядів і
думок. Закон також стосується історії та її інтерпретації.
У той час як використання правових інструментів не є незвичайним або незаконним для
надання офіційної оцінки певному періоду історії, важливо, що такі інструменти не
використовуються з метою введен
ня певної точки зору історії на осіб, що проживають в
державі, або з метою запобігання суспільній дискусії
86
. Закон також не повинен
перешкоджати вільним науковим дослідженням і художній творчості.

89.

Під поняттям «необхідність» мається на увазі
«нагальна сусп
ільна потреба»
, яку
необхідно вирішувати з прийняттям Закону
87
. У ході зустрічей з різними зацікавленими
сторонами в Києві делегації Венеціанської комісії та ОБСЄ/ БДІПЛ було повідомлено про
декілька причин, чому закон був необхідний “
у світлі політичної си
туації і ситуації
безпеки України”
. Венеціанська комісія та ОБСЄ/ БДІПЛ визнають, що нинішня
політична ситуація і ситуація безпеки в Україні вирізняє Україну з
-
поміж інших країн в
Раді Європи та ОБСЄ, зокрема тих, що вже мають закони та практики Європейськ
ого суду



84

CDL
-
AD(2013)004, пункт 80 і далі.

85

Так само, пункт 83.

86

Європейський суд з прав людини, «
Перніцек проти Швейцарії
», Скарга № 27510/08 від 15 жовтня 2015
року.

87


Хендісайд проти Об'єднаного Королівства
», Скарга № 5493/72, Рішення від 07 вересня 1976 (По
вне),
пункт 48.

CDL(2015)050


-

30

-


з прав людини, що виніс рішення відносно питання про декомунізацію. Тим не менш,

підвищеної

обережності має бути дотримано державами
-
учасницями для забезпечення
того, ... щоб положення, що стосуються національної безпеки, ... створювалися і
засто
совувалися у порядку, який відповідає
суворим

вимогам пункту 3
88
”.

90.

Шляхом неофіційних підрахунків за період 1917
-
1991 рр, які відхиляються від
офіційних підрахунків в якості пропаганди комуністичного або нацистського режимів,
Закон №. 317
-
VIII ризикує
придушити суспільну дискусію про цей період сучасної історії
України. Це також негативно позначається на відкритій і публічній дискусії в
національних засобах масової інформації. Без такого обговорення, однак, деякі з цілей,
переслідуваних цим Законом,
-

н
априклад, щодо відновлення історичної та соціальної
справедливості


буде важко досягти.

91.

Оскільки немає винятків для наукових досліджень або художньої творчості,
передбачених в статті 3, а виключення, передбачені пунктом 3 (непронумеровані) і 4
статті, зас
тосовуються тільки до досліджень, які проводяться в порядку, що не заборонено
законодавством України, або не призводять до пропаганди, Закон №. 317
-
VIII ризикує
бути випередженим незалежним академічним розслідуванням сучасної української історії.
У той же
час, таке розслідування покликане відновити історичну і соціальну
справедливість. Стаття 3 може також суперечити статті 5 Закону, яка закликає до
розслідування злочинів, скоєних комуністичними і нацистськими режимами, і
встановлення історичної істини. Цьог
о буде важко досягти, якщо вільне історичне
дослідження не зможе бути проведено.

92.

Відповідно до Кримінального Кодексу зі змінами, внесеними до Статті 7, Розділ 2,
пункт 1 Закону № 317
-
VIII передбачено, що у випадках порушення закону накладаються
покарання у

вигляді позбавлення волі на строк до п'яти років і від п'яти до десяти років
відповідно. Закон не передбачає більш м'які покарання, такі як грошові штрафи. З огляду
на те, що і Європейський суд з прав людини, і ПГПП визначають як недоречну саму
загрозу по
збавлення волі за ненасильницький прояв (див. вище пункт 57), тяжкість цих
покарань явно не відповідає (головним чином) законним цілям, переслідуваним Законом
№ 317
-
VIII. Це ще більш очевидно у випадках, коли будь
-
яка з дій, заборонених Законом,
прирівнюєт
ься до вираження політичної думки. У справі «
Мурат Вурал проти Туреччини»

Європейський суд з прав людини чітко заявив, що, в принципі,
"мирні і ненасильницькі
форми вираження думки не повинні викликати загрозу винесення вироку про позбавлення
волі".
89





88

Абзац 30 Загального Коментаря № 34 Комітету з прав людини.

89

Європейський суд з прав людини, «
Мурат Вурал проти Туреччини»,
Скарга № 9540/07, Розділ 66.

CDL(2015)050


-

31

-


93.

Спів
бесідники в Україні, з якими делегація Венеціанської комісії та ОБСЄ/БДІПЛ
зустрілася у Києві, майже одноголосно погодилися, що кримінальні санкції, передбачені
Законом № 317
-
VIII
, занадто суворі і повинні бути переглянуті. Венеціанська комісія та
ОБСЄ/БДІ
ПЛ схвалює перегляд таких санкцій.


94.

Водночас із відсутністю передбачуваності, зазначеною вище, такі радикальні міри
покарання в іншому випадку, швидше за все, сприяють тому, що Європейський суд з прав
людини визначає як
"стримуючий ефект"
, що може призвест
и до обмеження свободи
вираження поглядів в цілому і політичної думки зокрема в суспільстві. Замість захисту
гідності жертв і запобігання поверненню тоталітарного режиму, це може суттєво
перешкоджати людям приймати участь у державних справах.

95.

Друга основна

проблема відносно необхідності у пропорційності є застосування
обмежень і покарань, передбачених законом, що базуються виключно на самому акті
(тобто об'єктивної сторони) без обов'язкової наявності злочинного наміру (тобто
суб'єктивної сторони). Це означа
є, що Закон передбачає кримінальне переслідування
90

за
досить незрозумілі дії (див. Статтю 1 разом із Статтями 3 та 4) без урахування обставин
конкретної справи або цілей провадження. Закон, таким чином, відноситься до всіх таких
актів без виключення, у ті
й частині, що індивідуальна поведінка насправді пропагує
тоталітарну ідеологію і тим самим являє собою
"реальну і безпосередню небезпеку"
91

для
цілей Закону. Це не буде робитися з метою встановлення міри пропорційності відповідно
до Статті 10.2 Європейської

конвенції з прав людини.

d
) Особливий аспект:
ЗМІ

96.

Включаючи фразу
"зокрема в засобах масової інформації"

у (неясне) визначення
забороненої пропаганди (Стаття 1 Розділ 1 пункт 2), Закон спеціально визначає
журналістів та інших осіб, які працюють в засобах масової інформації, як осіб під
загрозою кримінального переслідування. Роль засобів масової інформації ма
є вирішальне
значення в забезпеченні доступу до інформації і виконанні ролі "хранителя"
функціонування демократії. Спірна інформація і потенційно проблематичні заяви повинні
вирішуватися у відкритій дискусії.
92

Враховуючи важливу роль вільних ЗМІ, широке і
розпливчасте положення Статті 1, Розділ 1 пункт 2, Статті 3 Розділу 2 та Статті 7 Розділу



90

Досі незрозуміло, чи передбачає Закон також цивільну відповідальність.

91

Європейськ
ий суд з прав людини, «Вайнай проти Угорщини», скарга № 33629/06, Рішення від 8 червня
2008 року, Розділ 57.

92

Також дивіться онлайн виступ представника ОБСЄ щодо свободи медіа від 18 травня 2015 року на:
http://www.osce.org/fom/158581.

CDL(2015)050


-

32

-


10 пункту 2 може призвести до непропорційного обмеження свободи засобів масової
інформації.

97.

Стаття 3 Розділ 2 сприяє тому, що
"друковане джерело ЗМІ"

може опинитись п
ід
загрозою припинення роботи і перешкоджає їх публікації у випадках, пов'язаних із
порушенням Закону. Це положення, відтак, дозволяє державі піддавати цензурі засоби
масової інформації. Цензура, в будь
-
якому контексті, являє собою серйозне порушення
права

на свободу вираження поглядів і переконань тих громадян, що висловлюють їх
через

засоби масової інформації, а також тих, хто шукає інформацію через засоби масової
інформації. Тим не менш, в контексті Закону № 317
-
VIII, цензура, що вводиться Статтею
3 Розд
ілу 2, стає ще більш проблемним питанням: враховуючи, що центральні положення
Закону (визначення заборони пропаганди і заборонених символів) не відповідають
вимогам ясності та передбачуваності, і на думку Венеціанської комісії та ОБСЄ/БДІПЛ,
Стаття 3 Розді
лу 2 дозволить владі закривати ЗМІ та/або продукт ЗМІ на свій розсуд. Це
непропорційна санкція, особливо якщо враховувати важливу роль, яку відіграють ЗМІ в
демократичному суспільстві. Закриття ЗМІ та заборона їх публікації повинні бути
останнім засобом ті
льки у виключних випадках і бути виправданими, наприклад, якщо
публікація підбурює до насильства.

98.

Відповідно до Статті 3, Розділу 3 Закону № 317
-
VIII
"
у разі невиконання
юридичними особами, політичними партіями, іншими об‱єднаннями громадян,
друкованими за
собами масової інформації вимог цього Закону, їх діяльність/випуск
підлягає припиненню в судовому порядку за позовом центрального органу виконавчої
влади, що реалізує державну політику з питань державної реєстрації юридичних осіб,
реєстрації (легалізації)
об‱єднань громадян, громадських спілок, інших громадських
формувань, або іншого уповноваженого органу державної влади"
. Стаття 3, Розділ 4
вказує, що
"
рішення про невідповідність діяльності, найменування та/або символіки
юридичної особи, політичної партії,

іншого об‱єднання громадян вимогам цього Закону
приймає центральний орган виконавчої влади
"
. Останнє положення може означати, що
рішення про невідповідність може бути прийняте центральним органом виконавчої влади,
навіть за відсутності судового розгляду.
Хоча Міністерство юстиції в листі від 2 грудня
2015 року вказує, що в таких випадках суд має прийняти остаточне рішення,
рекомендується переглянути формулювання Статті 3 Розділу 4, аби зробити його більш
відповідним до формулювань Розділу 3 цієї ж Статті.


e
) Особливий аспект: зміна назви


CDL(2015)050


-

33

-


99.

Закон № 317
-
VIII надає місцевим адміністраціям термін до шести місяців для
демонтажу конкретних пам'ятників і меморіалів, а також перейменування вулиць,
громадських та інших місць (Стаття 7, пункт 15, абзаци 6
-
8). Ці
об'єкти і місця мають
безпосередній інтерес для різних громад, які проживають у відповідних областях.

100.

У той час, як це законно для держави


спробувати викреслити з пам'яті
тоталітарне комуністичне минуле і розпочати нову сторінку національної історії та п
ам'яті
в суспільному житті, таким чином, процес повинен бути заснований на принципах
ексклюзивності та якісного врядування. Має бути передбачено достатньо часу для
консультацій з населенням, у тому числі на місцевому рівні. Останнє повинно бути
спрямоване
на досягнення балансу між розумними інтересами всіх груп у суспільстві.
Таким чином, рішення, що стосуються перейменування вулиць, будівель та інших
громадських місць, необхідно робити із залученням усіх зацікавлених сторін обраними
місцевими радами, а не
державними адміністраціями. Таким чином, українська влада
повинна розглянути питання про продовження терміну реалізації цих положень або
передбачити виняток, якщо рішення не було зроблено у встановлені шість місяців. У
будь
-
якому разі, необхідно дозволити
тривалі консультації у відповідних громадах.
Участь органів місцевого самоврядування у перейменуванні має вирішальне значення при
передачі висновку про те, що на даній території різні групи населення проживають у
гармонії і у відповідності до поточних проц
есів децентралізації.

2.
Свобода об‱єднання

101.

Окрім притягнення до кримінально відповідальності, Стаття 3 дозволяє Державі
відмовляти в реєстрації та забороняти будь
-
які об‱єднання, у тому числі політичні партії
та неурядові організації, за залучення в проп
аганду, як визначено у статті 1.
Повноваження Держави забороняти належну організацію політичних сил, в будь
-
якому
контексті, є значним посяганням на право на свободу об'єднання. У Законі № 317
-
VIII,
численні ключові положення є проблематичними у відношенні

вимог прозорості та
передбачуваності. Отже, заборона об‱єднання на підставі Закону швидше за все є
порушенням статті 11 Європейської Конвенції з прав людини та статті 22 Міжнародного
пакту про громадянські і політичні права (свобода об‱єднань).

102.

Свободу о
б‱єднань також гарантують положення статей 36
-
37 Конституції
України. А саме «
особистим правом людини, яке дозволяє громадянам об‱єднуватися та
CDL(2015)050


-

34

-


колективно переслідувати, заохочувати та захищати їхні спільні інтереси
93
». Свобода
об'єднання має особливе значе
ння для політичних партій, через те, що вони залучені у
процес забезпечення плюралізму та належного функціонування демократії
94

.

103.

Між свободою вираження поглядів та свободою об‱єднання існує тісний зв'язок
95
.
Ці обидва положення допомагають забезпечити
захист демократичного характеру
держави та гарантувати захист прав людини. Як визначила у своєму висновку щодо
Азербайджану Венеціанська комісія, "
неможливо захистити права людини, якщо
громадяни нездатні організувати заходи щодо спільних потреб та інтерес
ів та говорити
про них відкрито
96
".

Таким чином, свобода вираження поглядів та свобода об'єднання є,
певною мірою, передумовою для реалізації інших прав.

104.

Відмова у реєстрації об‱єднань є чітким порушенням права на свободу
об‱єднання
97
. Те саме стосується і
політичних партій, які є спеціальними формами
об'єднань, необхідними для здійснення демократії
98
.
Триступенева
перевірка законності,
легітимності та необхідності в демократичному суспільстві також проводиться і в цьому
випадку. Перевірка повинна бути провед
ена з суворим дотриманням правил, з дуже
обмеженими межами свободи розсуду з боку держави, де розглядається питання
політичних партій
99
. У справі партії Свобода та демократія (ÖZDEP), Європейський суд з
прав людини постановив, що “
з огляду на істотну роль,
яку відіграють політичні партії в
належному функціонуванні демократії, виключення, передбачені статтею 11, де
розглядається питання політичних партій, повинні чітко тлумачитися; лише переконливі
та вагомі причини можуть виправдати встановлення обмежень на
свободу об‱єднання
для таких партій
100
”.




93

Венеціанська комі
сія, CDL
-
AD

(2011)035,
Висновок щодо відповідності законодавства про неурядові
організації Азербайджанської Республіки стандартам у сфері прав людини,
стаття 39.

94

Європейський суд з прав людини, «
Refah Partisi and Others проти Туреччини»,

(GC) Заява № 41340/98,
41342/98, 41343/98 та 41344/98, 13 лютого 2003, Стаття 31. Також див. Резолюцію 1308 (2002)
Парламентської Асамблеї Ради Європи «Про обмеження на діяльність політичних партій в державах
-
членах
Ради Європи».

95

Див., наприклад, «Кері
вні принципи зі свободи об'єднання ОБСЄ/БДІПЛ та Венеціанської комісії» на
сайті
http://www.osce.org/odihr/132371?download=true
, Стаття 17 «Право на свободу об‱єднання
взаємопов'язане з іншими пр
авами та свободами людини, такими як право на свободу вираження поглядів та
переконань, свободу зібрань та свободу думки, совісті і релігії».

96

Венеціанська комісія, CDL
-
AD(2011)035, стаття 102.


97

Керівні принципи зі свободи об'єднання ОБСЄ/ БДІПЛ та Венеціанської комісії”, на сайті
http://www.osce.org/odihr/132371?download=true, Статті 244
-
257.

98

"Керівні принципи регулювання діяльності політичних партій ОБСЄ/ БДІПЛ, на сайті
http://www.osce.org/o
dihr/77812?download=true, Статті 45
-
46.

99

Див. також O. Акбулут, Стандарти, розроблені Європейським судом з прав людини на розпуск політичних
партій, юридичний журнал Fordham International, том 34, 2010
-
2010, ст. 46
-
77.

100

Європейський суд з прав людини «Fr
eedom and Democracy Party (ÖZDEP) проти Туреччини», Заява №
23885/94, 8 грудня 1999, Стаття 44.

CDL(2015)050


-

35

-


105.

Відповідно до статті 3.3 Закону № 317
-
VIII, юридичним особами, політичними
партіями, іншим об'єднанням або друкованим засобам масової інформації, які залучені у
пропаганді комуністичних або нацистських режимів або які

використовують символіку
цих режимів в своїх назвах, повинно бути відмовлено в реєстрації та/або їх реєстрація має
бути припинена. (стаття 3).

106.

Венеціанська комісія та ОБСЄ/БДІПЛ встановлює, що “
(...) можливість для
держави розпустити політичну партію або

заборонити
формування
такої партії
повинна бути виключно детально розрахована та застосовуватися лише в надзвичайних
випадках. Європейський суд з прав людини визнав такий високий рівень захисту
відповідним, враховуючи найважливішу роль політичних партій у

демократичному
процесі

101

Також
“[А] дії, вчинені зокрема особами, які входять до складу партії, коли
офіційно не представляють партію, повинні відноситися лише до таких осіб.


102

Крім
того, Керівні принципи регулювання політичних партій ОБСЄ/БДІПЛ та Венеціанської
Комісії наголошують, що

розпуск або відмова у реєстрації повинні застосовуватися
лише у випадках неможливості знайти менш обмежувальні засоби регулювання. Розпуск є
найб
ільш жорсткою санкцією та не повинен вважатися відповідним заходом, крім
випадків найбільш істотних порушень
103
”.

107.

Саме лише використання забороненого символу


чи то представником партії
окремо, чи всією партією в цілому, не має спричинювати розпуск об‱єднан
ня.
Враховуючи їх статус у демократичному суспільстві, те саме, зокрема, стосується
політичних партій. Проте, Закон № 317
-
VIII передбачає такий розпуск без урахування
неконституційного характеру діяльності партії. Це означає, що партії можуть бути
розформо
вані відповідно до Закону лише з огляду на їх назву або символіку. Тому, схоже,
що такі положення Закону не пройшли перевірку на пропорційність.

108.

Наразі, 24 липня 2015 року, Міністерство юстиції України позбавило Комуністичну
партію України, Комуністичну п
артія України (оновлену) та Комуністичну партію
робітників та селян їхнього права на участь у виборах
104
.За даними українських
контактних осіб, що делегація Венеціанської комісії та ОБСЄ / БДІПЛ збиралася у Києві,
партії під питанням дали певний час (а саме
місяць), щоб привести свою діяльність у
відповідність до законодавства. Це означало, що протягом цього строку їм довелося



101

Керівні принципи регулювання діяльності політичних партій (CDL
-
AD(2010)024), Стаття 89.

102

Те саме джерело, Стаття 95.

103

На сайті http://www.osce.org/odihr/77
812?download=true статті 89, 90; також див. Керівні принципи зі
свободи об'єднання ОБСЄ/ БДІПЛ та Венеціанської комісії» на сайті

http://www.osce.org/odihr/132371?download=true, стаття251.

104

Міністерство юстиції забороняє трьом комуністичнимпартія брати у
часть у виборчому процесі, оскільки
вони порушують законодавство України
-

міністр, Інтерфакс
-
Україна, 24 липня 2015.

CDL(2015)050


-

36

-


змінити свою назву та / або символіку. Делегації повідомили, що такі партії цього не
виконали, та що 30 вересня 2015 року Окружний адм
іністративний суд Києва розпустив
Комуністичну партію України (оновлену) та Комуністичну
партію
робітників та селян
105
.
Оскільки в Україні немає жодних подальших заходів правового захисту, Комуністична
партія України подала заяву в Європейський
Суд
з прав лю
дини в жовтні 2015,
стверджуючи, що відмова від їхнього права на участь у виборах порушує положення
статті 6, 9, 10 і 14 Європейської Конвенції прав людини та статтю 3 Протоколу I та
Протоколу 12 ЄКПЛ
106
.

109.

Крім того, Закон, ймовірно, негативно вплине на деякі приватні підприємства та
об‱єднання, які, в багатьох регіонах України, містять елементи історії в назвах своїх
підприємств або продуктів. Це є невідповідним втручанням як у свободу об'єднання, так і
в с
вободу вираження поглядів у приватному секторі.


3.

Виборчі права


110.

Стаття 3 розділу 5 Закону № 317
-
VIII передбачає, що політичні партії не можуть
бути суб'єктами виборчого процесу, якщо компетентний центральний орган виконавчої
влади виявив порушення ними
Закону. Таке обмеження є втручанням у права членів
вказаної партії або організацій балотуватися на виборах. Безпосередньо, це також впливає
на права виборців (позбавляючи їх можливості голосувати за членів партій, до яких
застосовується положення). Це є оч
евидним втручанням в право на вільні вибори, як
гарантовано статтею 3 Протоколу I ЄКПЛ та статтею 25 МПГПП, якими передбачено
право політичних партій та їх кандидатів балотуватися на виборах (див. також статтю 38
Конституції України).

111.

Навіть якщо стаття 3
Протоколу I ЄКПЛ (право на вільні вибори) прямо не
передбачає можливість обмежень, Європейський суд з прав людини чітко сформулював у
своєму прецедентному праві, що це право не є абсолютним
107
. Перевірка, яку суд
застосував при розгляді заяв, поданих відпові
дно до статті 3 Протоколу I ЄКПЛ є
аналогічною до передбаченої пунктом 2 статті 10 та 11 ЄКПЛ. Він посилається на дві
вимоги, а саме законність та пропорційність
108
.




105

Суд заборонив діяльність двох компартій, Українська правда, 1. 10. 2015.

106

КПУ спрямувала до Європейського суду з прав людини позов щодо

порушення державою Україна
основоположних прав і свобод людини, KPU, 30. 10. 2015.

107

Див., наприклад, Європейський суд з прав людини, «Alajos Kiss проти Угорщини», Заява №. 38832/06, 20
травня 2010.

108

"Однак Суд визначає в останній інстанції, чи були дотр
имані вимоги статті 3 Протоколу №1; він повинен
упевнитися, що умови не обмежують дані права в такій мірі, що вони втрачають свою справжню суть та
CDL(2015)050


-

37

-


112.

Поки, на підставі

вищевикладеного
, таке втручання
щодо

законної
цілі не є
пропорційним таким

цілям, тому що недопущення до участі політичних партій у виборах,
не беручи до уваги суворість недотримання політичною партією закону. Як було
визначено Венеціанською комісією та ОБСЄ / БДІПЛ у
Спільному Висновку з

регулювання політичних партій, "
санкції
повинні мати відношення до порушення та
відповідати принципу пропорційності
109
". Недопущення до виборчого процесу є одним з
найрадикальніших санкцій, які можуть бути прийняті проти політичної партії. Це
аналогічно забороні або розпуску партії, але це не було

проаналізовано Венеціанською
комісією у її Керівних принципах щодо заборони та ліквідації політичних партій, тому що
такий захід не було застосовано в жодній із країн, які знаходились на розгляді
110
.

113.

Більш того,
я
к вказано вище, недостатність чітких положен
ь Закону та
передбачуваність додають ризик того, що це положення не може відповідати нормам
міжнародного законодавства з прав людини.

114.

Відповідно до Закону, недопущення партії до участі у виборах, що відбувається на
підставі позову виконавчого органу, підл
ягає
ви
рішенню
загальним судом
. В цьому
контексті, слід зазначити, що "
законодавство повинно вимагати, щоб держава
забезпечувала ефективний засіб правового захисту у випадку будь
-
якого порушення
основних прав на об'єднання та вираження поглядів. Засіб може бути надано на основі
рішення компетентного адміністративного, законод
авчого або судового органу, але
повинен застосовуватися щодо всіх порушень основних прав, наданих відповідно до
міжнародних та регіональних документів.

Заходи мають бути застосовані якнайшвидше для забезпечення ефективності
.
Захід
,
який надається із запіз
ненням, не несе
значної процесуальної користі
111
» Тому,
"будь
-
яке
втручання влади в діяльність політичних партій повинне надавати партії можливість
оскаржувати таке рішення або дію в суді та виносити оскарження на публічний розгляд
справедливого суду. Зокрем
а, це є правильним
що
до заборони або розпуску політичної
партії, де суд має прийняти остаточне рішення щодо такого серйозного питання.
Слухання перед компетентним судовим органом є обов‱язковим у всіх випадках розпуску
чи заборони
112
".







позбавлені ефективності; що вони накладаються відповідно до законних цілей; та що застосовані заходи є
пропор
ційними". Європейський суд з прав людини, «Матьє
-
Моен і Клерфайт проти Бельгії», Заява №.
9267/81, 2 березня 1987 року, стаття 52.

109

CDL
-
AD(2010)024, стаття 225.

110

CDL
-
INF (2000) 001, Керівні принципи заборони та розпуску політичних партій
-

Додаток I
-

Звіт,
затверджений Венеціанською комісією на її 35
-
й пленарній сесії, III.B, ст. 13.

111

Те саме джерело, стаття 229.

112

Те саме джерело, стаття 230.

CDL(2015)050


-

38

-


IX
. Висновок

115. Венеціанська комісія та ОБСЄ / БДІПЛ визнає право України на заборону або навіть
притягнення до кримінальної відповідальності за використання певної символіки та
пропаганду тоталітарних режимів. Тоді як Держави можуть прийняти відповідний закон,
яким
забороняється або навіть встановлюється кримінальна відповідальність за
використання символіки та пропаганду певних тоталітарних режимів, такі закони повинні
відповідати вимогам, встановленим ЄКПЛ та іншими місцевими або міжнародними
документами з прав люд
ини, а також положенням їхніх національних конституцій.

116. Якщо шляхом прийняття таких законів відбувається втручання в права на свободу
вираження поглядів або свободу об‱єднання, вони повинні пройти триступеневу перевірку
на
законність
, легітимність та

їх необхідність в демократичному суспільстві. У випадку їх
втручання в права на вільні вибори, вони повинні відповідати умовам законності та
пропорційності. Закони за жодних умов не повинні порушувати принцип
nullum

crimen
sine lege
(
«немає злочину без вк
азівки на те в законі»).

117. Тоді як Закон №
317
-
VIII

буде вважатися таким, що переслідує законні цілі, він не є
достатньо чітким, щоб надати громадянам право визначати свою поведінку відповідно до
закону та запобігати довільному втручанню з боку держави.

118. Таким чином, Венеціанська комісія та ОБСЄ / БДІПЛ хотіла б надати наступні
рекомендації стосовно положень Закону №. 317
-
VIII:

а)
Символіка
: з метою внесення ясності, Закон повинен визначати менш
широкий та вичерпний перелік забороненої символіки;

b
)
Пропаганда
: це поняття має чітко визначатися, особливо, якщо
використовується з метою встановлення кримінальної відповідальності за таку
поведінку;

c
)
Заперечення злочинів
: відповідні положення повинні застосовуватися до
конкретних злочинів, а не до просто

"кримінального характеру"

режиму в
цілому, який є дуже невизначеним;

d)
Санкції
: лише ті дії, які становлять реальну загрозу для суспільства, повинні
тягнути за собою кримінальну відповідальність, яка має бути пропорційною
CDL(2015)050


-

39

-


тяжкості
скоєного злочину. Прост
е зображення символу або використання назви
не повинно каратися позбавлення волі; та

е)
Заборона об‱єднань

(зокрема політичних партій):

в

Законі повинно бути
уточнено, що заборона будь
-
якого об‱єднання є надзвичайним заходом у
виняткових випадках, пропорці
йних злочину. Це особливо стосується
політичних партій з огляду на їх важливу функцію в демократичному
суспільстві.

119. Венеціанська комісія та ОБСЄ / БДІПЛ залишається
відкритою для

української влади
для надання будь
-
якої додаткової допомоги у разі необх
ідності.



Приложенные файлы

  • pdf 14750596
    Размер файла: 1 MB Загрузок: 0

Добавить комментарий